AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro – AMPARO –

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro – AMPARO – IUE 2-100998/2025”, venidos a conocimiento de esta Sede en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva nro. 125 del 31/X/2025 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno, Dr. Alejandro Recarey Mastrangelo.-

1)Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por el juez a quo por ajustarse a las resultancias de autos.- 2) Que por la sentencia definitiva apelada se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos, se amparó la demanda y se condenó solidariamente al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a suministrar a la parte actora los medicamentos de alto costo solicitados en el plazo de veinticuatro horas, según indicaciones del médico tratante, con co-pago mensual por la parte actora de $ 120.000 (pesos ciento veinte mil).- 3) Que de fs. 142 a fs. 146 compareció el Fondo Nacional de Recursos (FNR) e interpuso recurso de apelación.- Invocó como agravio la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta.- Lo fundamentó en: (a) la parte actora basó su demanda en el artículo 44 de la Constitución pero el mismo es resorte exclusivo del Estado; (b) no se tomó en cuenta la naturaleza jurídica del FNR, el que fue creado como persona pública no estatal por lo que no le es aplicable el régimen jurídico correspondiente a las entidades estatales y no incurrió en ilegitimidad manifiesta; (c) el fármaco solicitado carece de permiso de comercialización en el país por lo que no se verificó ningún paso para su inclusión en el FTM; y (d) desestimación de la solicitud de información trimestral.- Solicitó la revocatoria de la apelada y el amparo de su excepcionamiento.- 4) Que de fs. 148 a fs. 159 compareció el Ministerio de Salud Pública (MSP) e interpuso recurso de apelación.- Indicó como agravio la imputación de ilegitimidad manifiesta en su actuación y, en su caso, el co-pago impuesto de $ 120.000 (pesos ciento veinte mil) en lugar de $ 180.000 (pesos ciento ochenta mil) como propuso la parte demandada.- Fundamentó el mismo en: (a) cumplió con la normativa aplicable y actuó en el marco de su competencia: dictó marco normativa que asegura el acceso a las prestaciones de salud, inició procesos de actualización del PIAS y del FTM, estableció régimen de financiación solidario, creó prestador de salud público (ASSE); (b) el artículo 44 de la Constitución consagra el principio de gratuidad respecto de prestaciones de salud insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado-MSP a través de leyes y decretos; (c) el MSP no está obligado a suministrar medicamentos cuando el paciente carezca de recursos; y (d) consecuentemente, no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni su deber de garantir la salud, el Estado efectivizó legislativa y reglamentariamente la implementación del derecho a la salud.- En definitiva, solicitó que se revoque la apelada y se desestime la demanda.- 5) Que por providencias nro. 3758 del 5/XI/2025 se confirió traslado de los recursos de apelación interpuestos por el plazo legal.- 6) Que de fs. 162 a fs. 175 compareció la parte actora a fin de evacuar el traslado conferido e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 inciso 2º de la Ley 18.335 y 45 inciso final de la Ley 18.211.- 7) Que por providencia nro. 3923 del 17/XI/2025 se suspendió el proceso y en virtud de la excepción de inconstitucionalidad opuesta, se dispuso elevación de los autos para ante la Suprema Corte de Justicia.- 8) Que por sentencia nro. 1630 del 18/XII/2025 de la Suprema Corte de Justicia fueron declarados inconstitucionales los artículos 7 inciso 2º de la Ley 18.335 y 45 inciso final de la Ley 18.211 y, consecuentemente, inaplicables al caso.- 9) Que por providencia nro. 862 del 27/III/2026 se franquearon los recursos de apelación interpuestos para ante este Tribunal.- 10) Que recibidos estos autos el 6/IV/2026, se efectuó su estudio y se acordó el dictado de la presente.-

I-Que la Sala, con el voto coincidente de sus miembros naturales, habrá de confirmar parcialmente la sentencia definitiva de primera instancia nro. 125 del 31/X/2025 en virtud de los fundamentos que se exponen a continuación.- II- Agravio del Fondo Nacional de Recursos: Desestimación de la Excepción de Falta de Legitimación Causal Pasiva.- 2.1- Que de fs. 142 a fs. 146 compareció el Fondo Nacional de Recursos (FNR) e interpuso recurso de apelación con indicación como agravio, la desestimación de la excepción de falta de legitimación causal pasiva oportunamente opuesta.- Fundamentó el mismo en que: (a) solo está legalmente habilitado a financiar la cobertura de fármacos incluidos en el FTM y puestos a su cargo y para las patologías en éstos especificadas; (b) se desconoció su naturaleza jurídica así como que no incurrió en ilegitimidad manifiesta alguna; (c) el artículo 44 de la Constitución en el que la parte actora fundamentó su demanda, sólo es aplicable al Estado, persona pública mayor,

no alcanza al FNR; y (c) la cobertura financiera de los medicamentos solicitados no fue puesta a cargo del FNR, por lo que no está obligado a ello.- 2.2- Que se habrá de amparar este agravio por lo que se dirá.- 2.3- Que en principio, corresponde señalar que el Fondo Nacional de Recursos en virtud de su naturaleza jurídica de persona pública no estatal no integra la estructura estatal.- No obstante, presentan muchos aspectos de su organización similar a las administraciones públicas.- Así ya lo señalaba Sayagués, quien enumeró como características generales de éstas, a las siguientes: (a) las personas públicas no estatales son creadas por ley, con previsión de reglas generales de su organización, funcionamiento y régimen presupuestal; (b) las autoridades estatales intervienen en cierta medida en su dirección y administración y en el contralor de su actividad; (c) tienen a su cargo la ejecución de cometidos públicos o de interés públicos; (d) su personal no reviste la naturaleza de funcionarios públicos, y (e) estas entidades no siendo estatales, su responsabilidad y la de sus funcionarios se regula por el derecho civil (en “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 7ª edición, págs. 217-222).- Precisamente, la circunstancia de que por ley la Comisión Honoraria Administradora del FNR se encuentre – en parte - integrado por autoridades públicas, es una de las características que hace a la esencia de las personas públicas no estatales.- Por el contrario, éste junto a los demás elementos constitutivos de dicha categoría antes enumerados, verificados a posta del FNR, regulado por la Ley 16.344 del 24/XII/1992 y decreto reglamentario nro. 358/1993, obsta calificarlo como integrante del Estado.- Consecuente con esto, es imposible extenderle la aplicación de la normativa que sí le es aplicable al MSP a propósito del sub-exánime, a la que se referirá infra.- 2.4- Que en cumplimiento de esa ley que lo regula, el FNR es una persona pública no estatal no asistencial, sino solo financiadora y a su vez, solamente está habilitada legalmente a prestar cobertura financiera respecto de los medicamentos, prestaciones y tratamientos incorporados al FTM, Anexo III (principio de especialidad).- 2.5- Que en el caso, fue admitido y también probado, que el Sr. AA. de 71 años, padece carcinoma uroterial de alto grado con componente linfoepiteial.- Asimismo, fue probado por informe de su médico oncólogo tratante en Hospital Británico, Dr. Lyber Saldombide Mauad, según informe a fs. 1 y dictamen pericial del Prof. Agr. Dr. Mauricio Cuello a fs. 95 y 96 la patología que padece la parte actora así como el planteo de tratamiento con Pembrolizumab + Enfortumab-Vedotin.- El médico tratante relacionó los estudios y la evidencia científica de la combinación de estos medicamentos para tratar la enfermedad.- Según la propia parte actora y ambos integrantes de la parte demandada, coincidieron en señalar que aquel fármaco Pembrolizumab (“Keytruda”) se encuentra registrado ante el MSP pero no está incluido por éste en el FTM y que el fármaco Enfortumab-Vedotin (“Padcev”) no se encuentra registrado ante el MSP POR TANTO: ni incluido en el FTM a cargo del FNR.- Así las cosas, el FNR no está obligado a la asistencia financiera respecto de ninguno de los medicamentos solicitados, por ello la negativa a su cobertura no reviste de la ilegitimidad manifiesta exigida por Ley 16.011.- Consecuentemente, el FNR careció de legitimación causal pasiva en este juicio a su respecto, correspondiendo el amparo del agravio.- 2.6- Que finalmente, corresponde señalar que el comentario realizado por el FNR en su escrito de interposición del recurso de apelación a fs. 142 vto. blandiendo la no urgencia del tratamiento, no aparece como atinado.- Véase que el Dr. Lyber Saldombide Mauad a fs. 1 vto. informó que el Sr. AA otrora inició su tratamiento con la medicación que impetra, incluso sobrepasó el primer ciclo a su costo, pero que ocurrió a esta vía ante dificultad de absorber en exclusiva su costo.- Esta información concuerda con lo indicado por el perito Dr. Mauricio Cuello a fs. 96, quien además destacó el perjuicio que supondría su interrupción.- III- Agravio del Ministerio de Salud Pública: Atribución de Ilegitimidad manifiesta y condena a incumplir normativa.- 3.1- Que el co-demandado Ministerio de Salud Pública (MSP) en su escrito de interposición del recurso de apelación de fs. 148 a fs. 159, formuló como agravio la atribución de accionar con ilegitimidad manifiesta violatorio del derecho fundamental a salud en virtud de la negativa al suministro del medicamento registrado de alto costo Pembrolizumab (“Keytruda”) y el medicamento no registrado Enfortumab-Vedotin (“Padcev”) al Sr.AA, de 71 años de edad, quien padece carcinoma uroterial de alto grado con componente linfoepitelial.- Fundamentó sus agravios de no haber incurrido en ilegitimidad y condena a incumplir normativa en que: (a) el artículo 7 inciso 2º de la Ley 18.335 limita el derecho al acceso a los medicamentos a los autorizados por el MSP e incluidos en el FTM; (b) no ha sido omiso ya que ha estado actualizando el FTM con inclusión de varios medicamentos en operativa en la que participaron cátedras de la Facultad de Medicina-Udelar, asociaciones de usuarios con diversas patologías, el FNR y el MEF, dictó marco normativo a fin de garantizar el acceso a los prestadores de salud, estableció régimen solidario de financiación; (d) el artículo 44 de la Constitución no consagra derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente carece de recursos para afrontar su costo sino que consagra principio de gratuidad respecto de las prestaciones de salud insertas en la política de medicamentos y tecnología diseñada por el Estado y por esto, cumplió con todas las atribuciones específicas cometidas legalmente; (e) igual norma constitucional no incluye como competencia del MSP la prestación directa de medicamentos sino la fijación de políticas, lo que cumple; y (f) en caso de no revocatoria, correspondería disponer el co-pago por la suma indicada por la parte demandada de $ 180.000 (pesos ciento ochenta mil) .- 3.2- Que la acción de amparo es aquella deducida a fin de obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de autoridades estatales o paraestatales o por particulares; asegurando su pronto restablecimiento en ausencia de otros medios legales aptos para subsanar la situación (cfe. Bidart Campos en “Régimen Legal y Jurisdiccional del Amparo”, 1968; LJU: casos 12.673, 13.194; Simón, Luis en “Formas Diferenciadas de Tutela en el Proceso Civil Uruguayo” en “Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart”, FCU, 1999, págs. 571-578).- La acción de amparo ha sido calificada por Sagüés como un instituto de carácter excepcional y residual, reservado a las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales de defensa, peligra la protección de derechos fundamentales (en “Acción de Amparo”, pág. 166).- La procedencia de la acción de amparo está preceptivamente supeditada a la verificación de determinados presupuestos de admisibilidad de carácter subjetivo y objetivo, los cuales habrán de configurarse en una relación de complementariedad, debiendo ocurrir en su totalidad con tal modalidad a propósito del hecho, acto u omisión denunciada por el interesado como susceptible de la mentada protección (cfe. RUDP, Año 2005, nro. 1, caso 650).- En este sentido, de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 16.011 resultan los presupuestos objetivos del amparo, que son los siguientes: (a) acto, hecho u omisión actual, presente, real y efectivo que provoque; (b) lesión, restricción, alteración o amenaza actual o inminente, inevitable e irreparable al titular de (c) un derecho o libertad esencial de rango constitucional o legal, con (d) ilegitimidad manifiesta; (e) provocando o amenazando provocar un daño irreparable o difícilmente reparable; (f) inexistencia de otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado; y (g) que la demanda haya sido interpuesta dentro del plazo de caducidad de treinta días contados a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión (cfe. LJU, caso 15.708; Viera, Luis en “Ley de Amparo”, edit. Idea, 2ª edición, 1993, págs. 11-22).- Por su parte, los presupuestos subjetivos aludidos en el artículo 1 de la Ley 16.011 están referidos a las partes, detentando legitimación causal activa cualquier persona física o jurídica, pública o privada, titular del derecho o libertad lesionados o amenazados, y detentando legitimación causal pasiva las autoridades estatales, paraestatales o los particulares.- 3.3- Que aplicados estos conceptos a la hipótesis del sub-lite emerge que la acción de amparo deducida por el Sr. AA contra el MSP cumple con los requisitos exigidos.- Se efectuará análisis aposta de la verificación de conducta real y efectiva del MSP causante de lesión, restricción o amenaza actual e inminente del derecho fundamental a la salud de la pretensora con ilegitimidad manifiesta, por haber sido la invocación de su inexistencia el fundamento de los agravios formulados.- 3.4- Que la parte actora fundamentó la acción de amparo que instauró el 27/X/2025 en la lesión del derecho fundamental a la vida y a la salud a través de actos y omisiones manifiestamente ilegítimos del Ministerio de Salud Pública (MSP) consistentes en la negativa a prestarle asistencia financiera para la adquisición o suministro de los medicamentos de alto costo Pembrolizumab + Enfortumab-Vedotin prescripto como tratamiento de la enfermedad que padece.- El MSP admitió la patología que padece la parte actora y no controvirtió la eficacia y/o evidencia científica del medicamento Pembrolizumab registrado ante el MSP tal como fue probado con certificado agregado a fs. 76 y 77 y del medicamento Enfortumab-Vedotin no registrado ante el MSP.- Asimismo, la patología de la que es portadora la parte actora fue además probada con la historia clínica aportada, informe de fs. 1 del médico oncólogo tratante en BH Dr. Lyber Saldombide Mauad y dictamen del perito Prof. Agdo. Mauricio Cuello a fs. 95 y 96.- Conforme a estos medios de prueba el Sr. AA fue diagnosticad en el mes de junio del año 2023 y desde entonces se encuentra bajo tratamiento y control periódico hasta que en el mes de julio de 2025 practicada resonancia magnética se comprobó recaída tumoral a nivel de unión vesicoureteral izquierda y un nódulo mural en el uréter izquierdo.- El perito ratificó los estudios clínicos que avalan los beneficios de los medicamentos solicitados y los riesgos de su no suministro al paciente, asimismo informó que no existe otros fármacos con igual eficacia para la situación del paciente.- 3.5- Que en lo que respecta a los ingresos de la parte actora el Cr. Nicolás Ramos Olano a fs. 30 y 31 certificó las cuentas bancarias y sus depósitos de los que es titular el promotor y éste agregó recibos de pago de jubilaciones (Caja Profesional a fs. 19, Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias a fs. 20, del BPS a fs. 22 y de la DNASSP a fs. 21) así como los gastos mensuales por pago de tributos y alquiler (fs. 23 a fs. 29).- Por su lado, a fs. 78 luce respuesta a oficio nro. 785 del 27/X/2025 librado a Laboratorio Cibeles SA por la que se informa que el medicamento Keytruda tiene un precio unitario de U$S 3.038, que más impuestos resulta ser de U$S 3.408,64 (dólares tres mil cuatrocientos ocho con 64/100) y a fs. 79 luce respuesta a oficio nro. 786 del 27/X/2025 librado a Laboratorio Alimber según la cual el precio del fármaco Padcev en su presentación de 30 mg es de U$S 1.402 (dólares mil cuatrocientos dos).- Calibrados los ingresos y gastos mensuales de la parte actora y el precio elevado de cada uno de los medicamentos impetrados, la fórmula de co-pago impuesta aparece como razonable.- 3.6- Que ante esta situación, cobra vigencia la obligación impuesta por la Constitución al Estado de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (artículo 44 inciso 2º) y los correlativos derechos fundamentales al goce de la vida, a la salud y demás derechos inherentes a la personalidad humana, la que tiene un alcance mucho más amplio al que el MSP ensayó otorgarle en oportunidad de interponer su recurso de apelación.- Véase que el derecho a la salud es un derecho fundamental garantizado por el artículo 44 de la Constitución y por normas internacionales como el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), consagra el derecho de toda persona a la salud, “… entendida ésta como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.- Agrega que con el fin de hacerlo efectivo, las partes se comprometen a reconocer la salud como un “bien público” y particularmente, a adoptar las medidas concretas que promuevan la atención integral de toda su extensión.- …” (Blengio Valdés, Mariana en “Principio de Progresividad en relación al Derecho a la Salud y sus consideraciones desde la ética y el derecho” en Revista de Derecho Público, Año 27, nro. 54, diciembre 2018, págs. 124-125; Díaz Fernández, Hugo en “El Amparo Sanitario en el Derecho Uruguayo. Aportes Básicos para su Sistematización” en LJU, Tomo 149 (abril 2014), págs. JC37-JC72; Ley 13.751; Ley 16.519).- En este marco, “Se ha dicho que “en el Estado democrático donde los gobernantes surgen por elección de los ciudadanos, ellos son los responsables directos de que no existan desigualdades en el acceso a los bienes relacionados con la salud que deben ser considerados dentro de los Derechos Humanos”.- Frente a esta obligación estatal, cada individuo cuenta con el derecho a que “… objetivamente, se le haga disponible todo lo necesario para el acceso al estado de bienestar completo, mediante las políticas y medidas de acción positiva que resulten conducentes”, al decir de Bidart Campos” (Müller, Enrique en “La equidad en los servicios de salud” en Revista Crítica de Derecho Privado, nro. 1, págs. 129-146).- “… con este propósito deben realizar todos aquellos pasos que conduzcan a los más adecuados tratamientos, priorizando los derechos de los pacientes” (TAC 2º Turno, Sentencia nro. 216/2018; cfe. Sentencia nro. 3/2015, entre otras).- Entonces, partiendo de las premisas consistentes en: la consideración del derecho a la salud como un derecho fundamental garantizado constitucionalmente, que vincula la Ética y el Derecho y que ni siquiera fue cuestionado por el MSP y, la no desvirtuada eficacia del medicamento de alto costo solicitado a fin de combatir la enfermedad que padece la parte actora; endilgan a concluir que el co-demandado MSP no puede so pretexto de aspectos administrativos o contables, que él mismo regula, limitar el derecho constitucional a la salud de sus habitantes (entre otros derechos fundamentales).- Esto conduce a concluir que la negativa del MSP a su suministro a la parte actora comporta por sí sola una manifiesta ilegitimidad por afectación de su derecho constitucional a la salud, a la asistencia sanitaria integral y de calidad.- Medicamentos que, en la especie, aparecen como la chance de mejoría en la sobrevida global y calidad de vida de la parte actora.- La protección de dichos derechos fundamentales de los habitantes exige la pronta “… puesta a disposición de los pacientes de los medios necesarios para la curación o mejoramiento de la calidad de vida …”, por esto, la no prestación del tratamiento suministro o la demora en recibirlo conlleva una amenaza actual y efectiva al derecho a la salud de la parte actora con la consecuente ilegitimidad manifiesta, amenazando provocar un daño irreparable o difícilmente reparable a su salud (artículos 7, 8, 44, 72 de la Constitución; artículos 10, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Protocolo de San Salvador; artículo 4 Ley 18.331; cfe. LJU: casos 15.510; 17.408; TAC 2º Turno, Sentencias: nro. 88/2016, 92/2018, 14/2019, 94/2019, 156/2019).- 3.7- Que finalmente, el agravio del MSP fundado en que la condena de marras supone la imposición de actuar en violación de lo previsto por el artículo 7 inciso 2º de la Ley 18.355, se desvaneció en tanto por sentencia de la Suprema Corte de Justicia nro. 1630 del 18/XII/2025 recaída en autos (fs. 180 y 181), fue declarado inconstitucional así como el artículo 45 inciso final de la Ley 18.211 y consecuentemente inaplicables a este caso.- IV- Condenas Causídicas.- Que de conformidad con los artículos 56 y 261 del Código General del Proceso y artículo 688 del Código Civil, la conducta procesal de las partes no amerita la imposición de sanciones procesales.- Por los fundamentos antes expuestos y de conformidad con los artículos 7, 8, 12, 18, 72 de la Constitución; Ley 16.011; artículo 688 del Código Civil; artículos 137 a 142, 261 del Código General del Proceso; y disposiciones concordantes y complementarias; el Tribunal FALLA: Confírmase parcialmente la sentencia definitiva de primera instancia nro. 125 del 31/X/2025; revocándose solamente en cuanto desestimó la excepción de falta de legitimación causal pasiva del Fondo Nacional de Recursos, la que se ampara.- Las costas y costos por el orden causado.- Notifíquese en el domicilio electrónico.- Devuélvase a la Sede de origen con las formalidades de estilo.- Rosario Sapelli Ministra Pablo Benítez Ministro Patricia Hernández Ministra