AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y OTRO– AMPARO

Para dictado de sentencia definitiva en segunda instancia en autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y OTRO– AMPARO-" I.U.E 2- 112939/2025, venidos a conocimiento de este Tribunal, en mérito a los recursos de apelación interpuestos por el codemandado M.S.P. y por la actora, contra la Sentencia definitiva No 118/2025, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 4o Turno, Dra. Ana María Guzmán.

1- Por la sentencia definitiva impugnada, la Magistrada actuante acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el F.N.R., en su mérito desestimó la demanda a su respecto; y acogió la demanda impetrada contra el M.S.P., condenándolo a proporcionar a la amparista el medicamento NIVOLUMAB de acuerdo a las indicaciones de su equipo médico tratante, en un plazo de 24 horas (fs. 109). 2- En tiempo y forma comparecieron el M.S.P. y la parte actora interponiendo sendos recursos de apelación (fs. 113-118 y fs. 119-121 vto). Sustanciada la impugnación, la actora evacua el traslado conferido (fs. 127-135 vto.) abogando por la confirmatoria de la condena impuesta al M.S.P.. En dicha oportunidad promovió proceso de inconstitucionalidad contra los arts. 45 inciso final y art. 51, literal B de la Ley 18.211; y de los arts. 7, inc. 2o y 10 de la Ley 18.335. 3- Elevadas las actuaciones ante la Suprema Corte de Justicia, recayó Sentencia No 58/2026 que declaró inconstitucionales el art. 7, inc. 2 de la Ley 18.335 y el art. 45 inciso final de la Ley 18.211, y en consecuencia, inaplicables a la parte actora. 4- Devueltas las actuaciones al tribunal a quo, por decreto No 979/2026 se franquearon los recursos de apelación interpuestos, sin efecto suspensivo. Recibidos por el Tribunal, y previo estudio simultáneo de las actuaciones por los Sres. Ministros, se acordó el dictado de la presente decisión, designándose redactora a la Dra. Claudia Kelland (art. 10 de la Ley N°16.011).

I- El Tribunal integrado en legal forma y por el número de voluntades requerido por la ley (art. 61 inc. 1 de la L.O.T.), en la ocasión por unanimidad de sus integrantes naturales, habrá de revocar parcialmente la sentencia definitiva impugnada, por ser de recibo los agravios de la parte actora; sin especial condena procesal en la instancia. II- En los Resultandos de la recurrida, la Magistrada actuante efectuó un correcto relato del caso y de las actuaciones procesales a los que la Sala se remite por ajustarse a las emergencias de autos, sin perjuicio de referir a los hechos principales fundantes de la pretensión para mejor intelección del presente pronunciamiento. Tratan las presentes actuaciones de un proceso de amparo iniciado por la Sra. AA (66 años de edad), dirigida contra el M.S.P. y el F.N.R. para que sean condenados al suministro del medicamento NIVOLUMAB, ante la imposibilidad de asumir el costo de su tratamiento, tratándose de un medicamento registrado para su comercialización, pero no incluido en el F.T.M. para el tratamiento de su patología. En la demanda relata en forma pormenorizada el diagnóstico de su enfermedad; padece cáncer gástrico, como lo acredita con el informe de su médico tratante Dr. Esteban Álvarez (fs. 1). No puede asumir el costo del tratamiento por carecer de recursos suficientes (art. 44 de la Constitución). En definitiva, afirma que no tuvo otra alternativa que promover la presente acción, y que su caso debe ser tutelado, pues cumple con todos los requisitos legales (art.1 y 2 de la Ley 16.011), siendo el tratamiento indicado el necesario para atender a su enfermedad. III- Como se consignó en el RESULTANDO: I), la Magistrada actuante acogió la excepción de falta de legitimación pasiva del F.N.R. y amparó parcialmente la demanda, condenando al M.S.P. al suministro del fármaco reclamado. IV- La parte actora introdujo agravios respecto a la desestimatoria de la demanda contra el F.N.R.: 1) Sostiene que no es compartible el entendimiento restrictivo que realiza la recurrida respecto a las competencias del F.N.R.; en tanto es una persona pública que integra el conglomerado de instituciones creadas legalmente para dar concreta satisfacción y tutela al derecho a la salud de las personas. En tal sentido siendo uno de los responsables de organizar y hacer funcionar el sistema de salud con base en el principio de accesibilidad universal a las prestaciones médicas, debe garantizar dicho acceso a los tratamientos médico necesarios para el desarrollo de una vida digna. 2) En tal sentido, pesa sobre dicho demandado el deber de actuación administrativa en atención a principios de razonabilidad y verdad material, por lo que ante la petición cursada, debió analizarla en base a criterios médicos, lo cual no hizo, desconociendo con ilegitimidad manifiesta la evidencia científica que respalda el tratamiento que la actora necesita como única posibilidad de paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida. 3) La actuación del F.N.R. debe ser analizada en el presente proceso, teniendo presente que se trata de un medicamento incluido en el F.T.M. bajo su cobertura. V- A juicio de este Tribunal, los agravios resultan de recibo. Conforme emerge de la propia contestación de demanda por parte del F.N.R. (fs. 90-93 vto.) el medicamento NIVOLUMAB se encuentra incluido en el F.T.M. por Ordenanzas No 848/2024 y 887/2024 para el tratamiento de diversas patologías. Y no existen en autos elementos particulares que permitan afirmar qué criterio médico científico alguno desaconseje la indicación del fármaco en el caso concreto; sino que por el contrario, la procedencia y eficacia del tratamiento reclamado no fue siquiera controvertida al contestar la demanda. Establecido lo anterior, en opinión de la Sala no resulta de recibo que la resistencia a la prestación por parte del F.N.R. pueda quedar fundada en distinciones administrativas derivadas de pautas cuyo diseño restrictivo no se correspondan con criterios médicos consolidados. Ante esa ausencia de justificación, la circunstancia de que un medicamento incorporado en el F.T.M. bajo cobertura financiera del F.N.R. no se encuentre administrativamente incluido para la concreta enfermedad de una paciente que lo requiere por fundada opinión médica, no resulta argumento hábil para que el F.N.R. rechace la solicitud, deviniendo esa infundada negativa un acto signado por manifiesta ilegitimidad. Como ha señalado esta Sala, con cita al T.A.C. 2do. -con anterior integración-: “... Por consiguiente no puede hablarse en grado alguno, como pretende la recurrente, de la inexistencia de ilegitimidad manifiesta ya que se trata de un medicamento que se encuentra cubierto por el F.N.R. para enfermedades oncológicas, que es rechazado por motivos formales ... En el caso claramente se vulneran tales derechos en forma irrefragable ya que el paciente y el médico acordaron un tratamiento, dentro de los previstos por la autoridad sanitaria correspondiente, no obstante lo cual el F.N.R. se niega a proporcionar un medicamento que él mismo acordó financiar. Se vulnera claramente el principio de igualdad en la ley ya que se establece una discriminación injusta y carente de sentido al privar al actor de los derechos consignados anteriormente. ... El acto médico debe estar en conformidad con los conocimientos científicos reconocidos o aceptados al momento de que se trate. La diferencia de criterios técnicos existente entre el médico tratante y los médicos integrantes del F.N.R. no puede privar al reclamante de los derechos constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico le confiere. De admitir tal posibilidad estaríamos no solo asignándole a las mencionadas autoridades un poder del que claramente carecen sino también legitimando la violación de los derechos constitucionales que la Carta magna le garantiza (artículos 7, 8, 10 y 44 de la Constitución).” (T.A.C. 2do. -Franca, Pérez Brignani, Sosa-; sentencia 16/2019, en B.J.N.). A la luz de tales criterios, encontrándose el medicamento NIVOLUMAB incorporado al F.T.M. y habiendo sido indicado el mismo por médico tratante que entendió que esa era la mejor alternativa terapéutica para la paciente, solo corresponde revocar la sentencia de primera instancia, imponiendo condena al F.N.R. al suministro del fármaco. VI- Frente a la condena impuesta en su contra, el M.S.P. introdujo los siguientes agravios: 1) Señala que no existe ilegitimidad de su parte, y que la recurrida realiza una incorrecta interpretación del art. 44 de la Constitución. Afirma que cumple con la obligación legal garantizando a toda la población el acceso a medicamentos incluidos en el F.T.M., no teniendo el M.S.P. la competencia ni obligación de suministrar directamente medicamentos a la población. 2) Entiende que su conducta no puede ser calificada como ilegítima y menos como manifiestamente ilegítima, que no ha sido omiso, sino que por el contrario ejerce sus competencias reguladoras, y destaca que en este caso estamos ante un fármaco que no está incluido en el F.T.M. para la patología que padece la amparista. 3) Refiere al impacto y a las consecuencias negativas que están teniendo las condenas judiciales en procesos de amparos en el presupuesto de su mandante. VII- Los agravios no son de recibo. En primer lugar, la Sala con la voluntad coincidente de sus integrantes, señala que el apelante no controvirtió el diagnóstico de la enfermedad de la amparista, que el tratamiento indicado es el correcto y la carencia de recursos suficientes para asumir el costo del tratamiento que le fue indicado por el médico tratante. Así las cosas, corresponde analizar los agravios atendiendo a los fundamentos generales de derecho ensayados por el apelante que hacen a su rol y cometidos. El Colegiado con anterior integración que la actual ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia de la condena al M.S.P. a suministrar fármacos que no se encuentren registrados en el país o no incluidos en el F.T.M. bajo cobertura del F.N.R. para la patología que padecen los amparistas, como es este caso. Por economía procesal se transcribe en forma parcial la Sentencia N°43/2019, pues los fundamentos dados en dicha oportunidad aplican al caso para la decisión confirmatoria mutatis mutandis. “...No por obvio ha de omitirse referir que: “El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerarse, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible.” (cf. SCJ, Sentencia 396/2016)”.- “Promovida la presente acción de Amparo, el MSP invoca leyes (Ley orgánica N° 9.202, Ley 15.181, Ley 17.930, Ley 18.211 y Ley 18.355 y sus Decretos Reglamentarios), así como el Decreto324/999 en su art.5 respecto al registro de medicamentos que deberán realizar las empresas, normativa que en su criterio impide dar solución al pedido del amparista.- “A criterio de la Sala, por encima de tal normativa están los art.7 y 44 de la Constitución, que permiten en el caso puntual acceder a lo solicitado. Los Derechos Fundamentales a la vida y a la salud del solicitante, de acuerdo a las emergencias de obrados, deben ser protegidos y es inminente que de tal modo se proceda (arts. 7o, 44, 72, 82 y 332 de la Constitución; arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-; arts. 1o, 2o y 4o de la Ley No. 18.211; arts. 2o, 6o, 7o, 10 y 11 de la Ley No. 18.335).- “Máxime cuando, el MSP no controvirtió al contestar la demanda la eficacia del medicamento, ni el hecho de que fuera el único adecuado para la enfermedad que padece, con la progresión en que se encuentra” (...).- “La ausencia de una explicación razonable para dar respuesta negativa a lo solicitud del actor, en contraste con las demás pruebas de autos que aconsejan el medicamento para la patología excepcional y poco frecuente en nuestro país que padece el actor, es razón suficiente para evidenciar una conducta antijurídica patente, en tanto es deber primordial del Estado la racionalidad de sus decisiones, que han de estar debidamente motivadas.- Ello constituye omisión relevante para el derecho, verificándose así, el presupuesto objetivo de manifiesta ilegitimidad”.- En suma, en el presente proceso el Ministerio de Salud Pública, como representante del Estado (Ley N° 16.320 art.384), será condenado a cumplir con el mandato constitucional establecido en el art.44 inc.2, en tanto se encuentra obligado a “proporcionar gratuitamente los medios de prevención y asistencia” a “los carentes de recursos suficientes” como el actor...". La sentencia parcialmente transcripta refiere a otra situación (cada caso es único), pero los fundamentos que ameritan la condena al apelante son enteramente trasladables al caso en examen. En el caso a resolver no se pide que se incluya el medicamento en el F.T.M. para la situación clínica que padece la Sra. AA, lo que obviamente no es competencia del Poder Judicial disponer; se pide que se suministre el medicamento indicado a la amparista, y a través de la presente decisión se

un caso concreto. En autos ha quedado evidenciada la ausencia total de argumentos de índole científico que legitime la decisión denegatoria del codemandado M.S.P., deviniendo la misma en arbitraria, actuando el Estado con ilegitimidad que la Sala califica de manifiesta, en tanto además tipifica incumplimiento de su deber prestacional de medios de asistencia en salud a la población carente de recursos suficientes (art. 44 inc. 2o de la Constitución); y lesionando los derechos constitucionales de la actora en cuanto a su deber de cuidar su salud, derecho a la vida y a una vida digna. No amparar su reclamo es generar una desigualdad basada en la imposibilidad económica de las personas para costearse por sí mismas tratamientos de alto precio; situación que justamente está llamado a resolver el Estado, en cumplimiento de su deber prestacional establecido por el art. 44, inc. 2o de la Constitución. Dicha norma constitucional establece efectivamente un deber del Estado de proporcionar a las personas carentes de recursos suficientes los medios de asistencia en salud; de tal manera, el Tribunal mantiene su consolidada postura respecto a la existencia de dicho deber prestacional, rechazando el planteo del apelante respecto a que su actuación se limita a la dirección de las políticas públicas de salud. Tampoco es de recibo el agravio vinculado a aspectos presupuestales, ni que se ponga en riesgo la sustentabilidad del sistema o que el fallo incurra en una posible violación al principio de separación de poderes. Sostiene el Dr. Van Rompaey, que la subordinación, denominada condicionante económica, relativizaría la universalidad de los derechos económicos, sociales y culturales, condenándolos a ser considerados derechos de segunda categoría. La escasez de los recursos económicos no se esgrime con argumentación persuasiva, que convenza de la inevitabilidad de la crisis que se desencadenaría en caso de accederse a las prestaciones positivas reclamadas por las personas a quienes se les niega un servicio médico o la entrega de un fármaco del que depende su vida o salud en el significado integral de dicho derecho (Van Rompaey. Judicatura No 52, pags. 147 y 149). Entonces, debería haberse probado cómo el interés general -única causal de restricción de un derecho fundamental- se vería cercenado, lo que no surge acreditado en autos. Por último cabe señalar, que el apelante basó parte de su defensa y apelación en normas de derecho que fueron declaradas inconstitucionales por la SCJ en sentencia referida supra. VIII- La conducta de las partes no amerita sanción procesal en la instancia (art.688 del C.C., art. 261 del C.G.P.). Por los fundamentos dados, normas citadas, arts. 197, 198 del C.G.P., el Tribunal, FALLA: Revócase parcialmente la sentencia impugnada en cuanto desestimó la demanda contra el F.N.R. y en su lugar condénase también al F.N.R. a suministrar a la actora el fármaco NIVOLUMAB de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y durante el plazo que éste lo indique, en un plazo de 24 horas. Confírmase en lo demás. Sin especial condena en la instancia. H.P.F 10 B.P.C.. Notifíquese a domicilio a las partes, cumplido devuélvase al tribunal a quo. Dr. Fernando Tovagliare - Ministro Dr. Gustavo Iribarren - Ministro Dra. Claudia Kelland - Ministra Esc. Laura Pérez - Secretaria Letrada