ETCHEVERRY, CARLOS C/ ESTADO-MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. REPARATORIO PATRIMONIAL POR RESPONSABILIDAD ADM. POR OMISIÓN. IUE: 2-41902/2023

desde 1994 el MTOP carece de obligaciones en lo que respecta a la Av. Giannattasio, no siendo responsable de la calzada de servicios construida por la Intendencia de Canelones, la que a criterio del actor afecta su derecho a la propiedad, por lo que el MTOP carece de legitimación pasiva en la causa. Expresó asimismo que corresponde amparar la excepción de caducidad conforme lo establecido en el art. 39 de la ley 11.925 y/o art. 20 de la ley 3.958, ya que entiende que la reclamación incoada caducó con fecha noviembre de 1998 según el art. 39 de la ley 11.925 en el entendido que opera la caducidad desde noviembre de 1994, fecha en la cual se traspasó la competencia de la Intendencia de Canelones, perdiendo así legitimación pasiva el MTOP. Que la caducidad también opera en virtud de lo establecido en el art. 20 de la ley 3.958, ya que la norma establece que si a los 6 meses de decretada la expropiación, la Administración no persigue la fijación de la indemnización, el propietario podrá exigir que se proceda a su fijación o se declare formalmente que se desiste de la expropiación, y que si al año de decretada una expropiación, la Administración no prosigue los procedimientos respectivos, quedará de pleno derecho sin efecto. Que el acto de individualización sólo inicia la expropiación, pero no afecta la propiedad del bien que sigue perteneciendo al expropiado. Asimismo contestó la demanda controvirtiendo la pretensión, ya que el actor según manifiesta en la demanda, luego de 10 meses de adquirir el bien, constató que en su padrón existe una calzada de servicio de la Intendencia y un carro ambulante, que el actor omitió realizar los controles prudentes al momento de la adquisición del padrón y hoy pretende responsabilizar al MTOP usando de nexo causal una expropiación caduca desde el año 1989. Agregó que se desconoce la fecha de realización de la calzada de servicio, pero la misma fue realizada con posterioridad al año 1994, fecha en que se traspasó a la Intendencia de Canelones las competencias sobre Av. Giannattasio. Que el desistimiento de una expropiación constituye un hecho lícito, al no haberse efectivizado el proceso expropiatorio no fue necesaria la escrituración ni modificación en plano. Controvierte existencia y monto de los rubros reclamados y peticiona se desestime la demanda. III) La Sentencia Definitiva impugnada. El decisor de primer grado entendió que correspondía amparar la excepción de caducidad opuesta por la demandada en función de lo establecido en el art. 39 de la ley 119.25. En ese sentido señaló que en cuanto a la “exigibilidad” a la que alude la norma, la misma se identifica con la efectiva posibilidad de ejercicio de la acción sin que medien causas obstativas del citado ejercicio. Que en la demanda se indica que desde la década de 1990 el compareciente viene efectuando el desarrollo de programas constructivos de inmuebles en el área de Ciudad de la Costa, y que con ese propósito fue que con fecha 28 de junio de 2021 adquirió el padrón No 12937 con frente a Av. Giannattasio esquina Brasil (Balneario de Solymar) con un terreno de 670 metros cuadrados 18 dm de superficie con el fin de realizar un programa constructivo que constaba de 6 unidades en propiedad horizontal. Se considera que el actor tomó conocimiento de la existencia de la afectación de la superficie del bien que adquirió efectivamente en el 2021, en un período anterior a los 4 años en que se presentó la demanda, teniendo en cuenta la ubicación y dimensiones del bien y su afectación, circunstancia que debió ser para el actor un “hecho notorio” dada la actividad empresarial que cumple en la zona en el área de Ciudad de la Costa desde la década de 1990. Es más, la existencia de una calzada de servicios públicos en el bien y un carro de comida rápida, son hechos ostensibles y comprobables, notorios y visibles, sin perjuicio del uso público de aquella, lo que incide en la caducidad que se estima de recibo, aunque por argumentos distintos a los propuestos por el MTOP al contestar la acción. Que se entiende que desde un período anterior a los 4 años de presentada la demanda (19 de mayo de 2023) el actor ya estaba en conocimiento de la afectación de la superficie del bien que adquirió en 2021, afectación que abarcaba un tercio del total de la superficie del bien, lo que no es razonable que el promotor en su calidad de hombre de negocios que desde hace varios años realiza negocio análogos en la zona, desconociera al momento de efectivizar la compra. Que no se considera de recibo que el plazo de caducidad comenzara a computarse en abril de 2022 cuando la Ingeniera Agrimensora le comunicó al accionante que el padrón de su propiedad había sido objeto de una expropiación por el MTOP como alega la actora al contestar la excepción, ya que la afectación en sí misma en cuanto a la disminución del área del bien enajenado tenía un antigüedad que superaba el plazo previsto en la normativa citada, razón por la cual se habrá de declarar la caducidad del derecho al amparo del at 39 de la ley 11.925. El sentenciante además entendió que correspondía amparar la excepción de Falta de legitimación Pasiva del demandado. Que surge de autos que el MTOP mediante resolución del 9 de noviembre de 1988 y en relación a la realización de obras de ensanche de la Av. Giannattasio en el tramo entre Av. de las Américas y Arroyo Pando, el MTOP designó para ser expropiados por causa de utilidad pública, a diversos bienes inmuebles, entre ellos el padrón No 12.937, expropiación que abarcaría una superficie de 208 metros 35 dm. Que no es un hecho controvertido que la expropiación dispuesta no fue consumada por la demandada, pese a la realización de la tasación y efectuadas las respectivas publicaciones. Que luego de transcurrido un año sin efectuarse otras actuaciones, la expropiación quedó “ipso iure” sin efecto como se desprende de la normativa. Que según surge del informe de fs 103 la expropiación dejó sin efecto la realización del ensanche de la Av. porque ello podría generar inconvenientes en la evacuación de pluviales y además se podrá ejecutar sin mayores inconvenientes en la faja existente. Que con posterioridad, por Resolución del PE promulgada el 22 de noviembre de 1994 se descalificó la Av. Luis Giannattasio de la jurisdicción nacional pasando a la órbita de la Intendencia de Canelones. Que a la fecha de la descalificación el MTOP no ejecutó la construcción de la calzada de servicios Sur que afecta parcialmente el predio objeto de estos obrados. La actual calzada de servicios Sur construida en material asfáltico y cordón cuneta de hormigón armado es una obra municipal que fue realizada una vez desafectada la Av. de la jurisdicción nacional. Que desde el punto de vista dominial el bien mantiene su área y deslindes originales según su titulación y planos de antecedentes, pero estando en los hechos ocupado parcialmente con servicios públicos instalados y con un carro de comida instalado dentro del mismo. Que de la compraventa celebrada el 28 de junio de 2021 e inscripta en el Registro de Propiedad, surge que el actor adquirió la propiedad y posesión del solar de terreno baldío padrón No 12.937 con una superficie de 670m 18 dm, y dicha superficie es la que surge de la Cédula Catastral de DNC, de la información que surge del Registro de la Propiedad Sección Inmobiliaria así como de la liquidación de tributos de contribución inmobiliaria. Que en el informe de la Intendencia de Canelones que obra en autos (fs 337) surge que el proyecto de expropiación fue realizado por el MTOP en 1989, la jurisdicción a la Intendencia de Canelones sucedió en 1994, y que en realidad se supone que se construyó la calle porque ya estaba “librada al uso público” o sea ya los propietarios no tenían posesión de esa área, la expropiación no concluyó, no se pagó a los propietario y no se escrituró. El sentenciante agregó que no se comparte el argumento expuesto en la demanda y en la cual se funda la responsabilidad del MTOP, ya que el instituto de la Expropiación está regulado en el art. 20 de la ley 3.958 el que establece que si a los 6 meses de decretada la expropiación, la Administración no persigue la fijación de la indemnización, el propietario podrá exigir que se proceda a su fijación o se declare formalmente que se desiste de la expropiación, y que si al año de decretada una expropiación, la Administración no prosigue los procedimientos quedará de pleno derecho sin efecto el decreto de expropiación. Que en base a dicha norma puede concluirse que si la expropiación quedó sin efecto en 1990 por no movilizarla administrativamente en plazo de un año, la demandada MTOP no tiene legitimación pasiva en relación al invocado daño por el área total disminuida del bien inmueble enajenado en 2021, porque surge que el hecho de que la expropiación ya no surtiera efectos desde 1990 no es la causal de la disminución del área de inmueble adquirido por el actor. Que de las actuaciones surge que la disminución del área del bien que adquirió el actor en el 2021 y que se estima en la demanda en “casi un tercio” del total del mismo, obedeció a que parte del bien ya estaba librado al “uso público” según lo informara la propia IMC, y no por la acción del MTOP, por lo que el perjuicio alegado por el accionante debiera reclamarse en su caso a quien le vendió el bien conforme lo establecido en el art. 1672 del C.C. El Sr. Juez A Quo concluyó que dado que ha operado la caducidad del derecho y careciendo la demandada de legitimación pasiva en la causa, corresponde desestimar la demanda siendo innecesario pronunciarse sobre el propio fondo de la cuestión litigiosa, sobre la determinación de la configuración o no de una “falta de servicio” que se imputa a la accionada, y sobre la procedencia de los daños reclamados y fundabilidad de la obligación de hacer promovida con el fin de que el MTOP sea condenado a culminar le trámite de expropiación, registrando el plano y escriturando y registrando la escritura del predio conforme a derecho. En definitiva, en la Sentencia se amparó la excepción de caducidad y falta de legitimación pasiva del MTOP y en su mérito se desestimó la demanda en todos sus términos. IV) El recurso de apelación presentado por la actora (fs 525).- La parte actora articuló agravios contra la decisión adoptada en primera instancia. a) Agravio sobre el amparo de la excepción de caducidad. Señaló que causa agravio que se haya amparado la excepción de caducidad por parte del Sr. Juez A Quo. Que no es jurídicamente un requisito compatible con la trayectoria de un empresario del rubro de la construcción, exigirle como adquirente de un inmueble que desconfíe de la información oficial emanada de los registros públicos y catastros. Que el ordenamiento jurídico ha diseñado el sistema registral escriturado y gráfico precisamente para otorgar certeza y seguridad en el tráfico inmobiliario, de modo que el comprador pueda contratar confiado en que la situación jurídica que allí se publica refleja la realidad jurídica del bien. Indicó que en la sentencia se acoge la excepción de caducidad bajo dos premisas: por un lado que la reducción de superficie del padrón constituía un hecho notorio por ser visible y ostensiblemente ocupado por una calzada de servicio y un carro de comida lo que el actor no podía desconocer, y por otro lado que dada la trayectoria del actor en el rubro de la construcción debía presumirse que conocía o podía conocer esa afectación mucho antes de la fecha en que la ingeniera agrimensora le informo la verdadera superficie del predio. Que ambas premisas son erróneas. Que la experiencia profesional del actor no impone un deber de “desconfiar” de los registros públicos, sino que refuerza su confianza en ellos. Que en todos estos años de desarrollo de proyectos de vivienda colectiva en régimen de propiedad horizontal en Ciudad de la Costa, jamás se encontró con un caso en el que la información arrojada por el Registro de la Propiedad, Dirección de Catastro e Intendencia de Canelones fuera desmentida por la realidad. Cita jurisprudencia, la cual, sumada a la previsión legal expresa, consolidan la idea de que el sistema registral otorga al adquirente una garantía de certeza jurídica sobre la situación del inmueble. Agregó que pretender que en virtud de su experiencia el actor debió desconfiar y realizar una medición topográfica adicional, equivaldría a exigir que el comprador supla con gestiones privadas la función de seguridad jurídica que el Estado a través de sus registros y catastros, está obligado a garantizar. Que de los documentos y recaudos que tenía el actor en forma previa a la compraventa no existe indicio para dudar de la superficie real del padrón al momento de la compra. Que por otra parte la visibilidad de la calzada no equivale a “hecho notorio” en el sentido jurídico relevante, ya que la Sala confunde la visibilidad física de una calzada con el carácter notorio de la afectación jurídica. Que una calle lateral colindante no implica que el padrón lindero haya perdido de superficie, normalmente significa que hay una calle al frente del padrón, podría tratarse de una servidumbre o simplemente calzada pública construida sobre dominio público. Que la ocupación material no era suficiente para concluir que la franja ya no formaba parte del padrón y menos aún para fijar un diez a quo de caducidad anterior a la constatación técnica. Por último señaló que conforme lo dispuesto en el art. 39 de la ley 11.925 el plazo de caducidad corre desde que el interesado tiene conocimiento cierto, completo y fundado del hecho generador del daño y de la entidad responsable, no desde la mera posibilidad abstracta de conocerlo. Que según surge probado el conocimiento efectivo se produjo recién en abril de 2022 cuando la Ingeniera Agrimensora Beatriz Peigonet realizó la medición in situ, constatando la menor superficie, accedió al expediente administrativo del MTOP iniciado en 1989 que documentaba la expropiación parcial no concluída. Por lo expuesto peticionó se revoque la decisión de amparar la excepción de caducidad y en su lugar se desestime la misma. b) Agravio sobre el amparo de la excepción de falta de legitimación pasiva del MTOP. Expresó que la expropiación no se consumó jurídicamente, pero sí en los hechos. Que el fallo reconoce que en 1989 se dictó resolución de expropiación y que incluso se llegó a la etapa de tasación y publicación de edictos. Que sin perjuicio de ello se omite ponderar que según la prueba testimonial y documental, las obras de ensanche se ejecutaron inmediatamente en 1989 y la franja ya estaba librada al uso público mucho antes de 1995 tal como surge del oficio de la Dirección General Territorial de la IMC y declaraciones de testigos. Es decir que aunque la expropiación haya caducado formalmente, en los hechos la ocupación se produjo y fue materializada por el MTOP. Que la Ingeniera Peigonet señaló que los planos fueron del año 1988 y 1989 y las obra se hicieron inmediatamente, es decir que las obras de ensanche se realizaron de inmediato a fines de la década de 1980 cuando aún la jurisdicción de Av. Giannattasio pertenecía al MTOP. Que la testigo Enrich Quiñones (funcionaria del MTOP) declaró reconoció que aun cuando el procedimiento administrativo haya caducado, existió una afectación efectiva y material de los padrones, lo que constituye una verdadera expropiación de hecho. El testigo Rivero Caetano (también funcionario del MTOP) señaló que las obras referidas habrían comenzado en 1989 o 1990, que se culminaron antes de que se descalificara y se pasara a la órbita municipal. Que de sus dichos se desprende que el espacio que ocupa la calzada sur efectivamente fue tomado en la época en que el MTOP tenía jurisdicción sobre la vía, y que en los padrones linderos sí se ejecutaron expropiaciones formales, mientras que la del actor quedó pendiente únicamente por “informaciones verbales que le llegaron”, lo que implica reconocer que hubo un error administrativo y que no quiso decir quien lo cometió. Que surge probado que al padrón del compareciente le faltan exactamente los 208 metros cuadrados que el MTOP había dispuesto expropiar, la coincidencia es exacta. Que por ello debe concluirse que la expropiación si bien no se consumó en derecho, sí en los hechos, se trata de un hecho objetivo y constatado. Que la afirmación judicial de que la expropiación no se consumó porque el trámite caducó ipso iure, queda desmentida por la propia realidad física del bien y por el reconocimiento de la demandada en el informe técnico de fs 101. Señaló que el fallo valora erróneamente la prueba y se equivoca al imputar la obra a la Intendencia de Canelones. Que la Dirección de Gestión Territorial de la Intendencia de Canelones en su informe oficial, reconoció que cuando tomó contacto con la zona, la faja ya estaba liberada al uso público, lo que excluye de plano que haya sido ella la responsable de su construcción. La IMC informó que cuando tomó contacto con la zona la faja ya estaba liberada y en uso público, lo que excluye que haya sido la IMC la responsable de su construcción inicial. Que entonces, cuando la Intendencia asumió la jurisdicción sobre el tramo en cuestión, la faja de ensanche ya se encontraba materialmente liberada y destinada al uso público, la propia Intendencia informó que desconoce quien realizó las obras. Que POR TANTO: quedó probado que el desapoderamiento y construcción de la calzada se consumaron antes que dicha Intendencia asumiera la jurisdicción. Ignorar esta prueba esencial constituye un error en la valoración probatoria que debe ser corregido. Que respecto del informe de fs 101 de la demandada conviene precisar que en el mismo se realiza una verdad a medias, ya que lo que se denomina “calzada actual” no corresponde a la apertura inicial de la faja, sino a la repavimentación y consolidación en asfalto y cordón cuneta, trabajos que recién fueron ejecutados en el año 2016. Que el error está en identificar la obra de 2016 con la obra original de apertura de la faja, ya que en el año 1995 la calle ya existía materialmente como vía de uso público, pero era de balastro. Que POR TANTO: es claro que la obra de asfalto y cordón cuneta realizad en 2016 por la IMC no puede confundirse con la obra original de apertura de la calzada, la cual fue efectuada años antes bajo la órbita del MTOP. Que la atribución de responsabilidad a la IMC en base a la supuesta “actual calzada” carece de sustento. Agregó que la falta de impulso a la expropiación (la extinción del trámite de la expropiación) no exonera al MTOP de responsabilidad por la expropiación de hecho. Que el art. 20 de la ley 3.958 extingue los efectos del acto expropiatorio si no se impulsa en el plazo, pero eso no significa que el organismo pueda ocupar el terreno de hecho sin indemnizar al propietario ni culminar el trámite. En el caso el MTOP generó una expropiación de facto y omitió cumplir sus deberes registrales y compensatorios, lo que desata todas las consecuencias dañosas al actor. Dicha conducta lo vincula causalmente con el daño y POR TANTO: lo legitima pasivamente. Que en cuanto a lo afirmado en la recurrida sobre que habiendo transcurrido el plazo previsto en el art. 20 de la ley 3.958 la expropiación quedó ipso iure sin efecto y que POR TANTO: el MTOP no tendría legitimación pasiva en la causa, debe señalarse que se trata de un razonamiento incompleto. Dicha disposición regula el plano formal y procura evitar que el afectado permanezca indefinidamente en un estado de incertidumbre jurídica frente a una eventual expropiación. Ahora bien, que el transcurso del plazo sin impulso por la Administración extinga los efectos del decreto expropiatorio no significa que el organismo pueda ocupar de hecho la franja designada sin indemnizar al propietario. La extinción del procedimiento por inactividad administrativa no convalida la ocupación irregular, ni exonera al MTOP de su obligación constitucional de respetar el derecho de propiedad y compensar por los daños causados. Que en particular, la conformación actual del predio (ahora se sabe) surge de la división en dos fracciones del predio que hizo el MTOP en el plano de expropiación de 1989 (fs 20), y no hay otra fuente distinta a ese plano que obra en el trámite de expropiación, que haya determinado la actual conformación del padrón con una superficie de 461m83dm. Que se configuró una situación de expropiación de hecho, el MTOP dispuso la afectación del bien, incorporó la franja al uso público y ejecutó la obra de ensanche, pero omitió cumplir los pasos esenciales del procedimiento, inscripción registral, pago de indemnización, escrituración, etc. Que está probado que parte del bien del compareciente se encuentra en el dominio público, hay una franja de la propiedad adquirida que hoy integra materialmente la calzada de servicio y es usada por todas las personas, por lo que conforme lo dispuesto en el art. 478 del C.C. una eventual reivindicación sería jurídicamente inviable. Que POR TANTO: el desplazamiento patrimonial exige una compensación conforme lo establece el art. 32 de la Constitución). c) Solicito que como consecuencia de la revocatoria de la Sentencia Definitiva dictada en Primera Instancia, corresponde el reenvío de los autos al Juzgado de Primera Instancia. Indicó que la sentencia recurrida se limitó a acoger las excepciones de caducidad y falta de legitimación pasiva que fueron opuestas por la demandada, sin ingresar a resolver sobre el fondo de la pretensión ejercida por esta parte. Que POR TANTO: de revocarse la Sentencia por parte del Tribunal actuante, no debería pronunciarse sobre el reclamo sustantivo por cuanto se estaría afectando el principio de la doble instancia o doble sustanciación, lo que constituye garantía esencial del debido proceso. Que ante ello, se solicita que una vez se revoque la impugnada, se disponga la devolución de los autos al Juzgado de Primera Instancia a efectos de que prosiga el trámite y se dicte pronunciamiento definitivo sobre la pretensión sustantiva. Por todo lo expuesto, la parte actora solicita que se revoque la sentencia apelada y se disponga el reenvío de las actuaciones al Juzgado de origen, para que se pronuncie sobre el fondo del asunto, y se dicte pronunciamiento definitivo sobre la pretensión sustantiva. V)Lo dicho por la demandada en contestación al recurso presentado por la actora (fs 541).- La demandada contestó el recurso de apelación presentado abogando por la confirmatoria de la impugnada en todos sus términos. VI) Resolución por decisión anticipada que confirmará la impugnada.- El recurso fue franqueado con efecto suspensivo en la forma de estilo y recibido los autos en el Tribunal, luego de girar a estudio por su orden, se acordó el dictado de la presente en forma anticipada (artículo 200 CGP) que confirmará la impugnada en cuanto resolvió la falta de legitimación pasiva del MTOP. VII) Los agravios articulados por la actora contra la decisión que amparó la excepción de falta de legitimación pasiva del MTOP, serán desestimados, por lo que se habrá de confirmar la recurrida.- Como lo ha sostenido el Tribunal en anteriores pronunciamientos:“... Es criterio de la Sala que la legitimación es uno de los presupuestos materiales de la sentencia de mérito que se distinguen de los denominados presupuesto procesales (que permiten crear una relación procesal valida como para poder dictar una sentencia cualquiera), en tanto funcionan como antecedente de la sentencia de fondo, porque independientemente de la razón o sinrazón de la parte, puede examinarse si el pretendiente es el verdadero titular de la relación jurídica debatida, si tiene posibilidad jurídica y si tiene interés (Vescovi Der. Procesal Civil T. II pág. 315 y ss.; de la Sede 37/99; 12/01). La legitimación en la causa es la posición que permite a un sujeto obtener una providencia eficaz sobre el asunto litigioso. Es pues un concepto procesal pero referido a la pretensión, esto es al derecho sustancial reclamado. Puede hablarse entonces, de legitimación pasiva pretender según la expresión de Allorio, pero creemos que esta, al provenir de la relación sustancial, es mejor designarla como legitimación en la causa. El juez para apreciarla debe analizar la relación de fondo... es un presupuesto de la sentencia de merito, pero no funciona normalmente como presupuesto procesal. En tal sentido señala Palacio que la excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar tiene por objeto denunciar que el actor o el demandado no son titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión. En relación a la estrecha vinculación que generalmente guarda la legitimación para obrar con la cuestión de fondo sometida a la decisión del Juez, la excepción solo puede resolverse como articulo de previo y especial pronunciamiento en el supuesto de que su ausencia aparezca en forma manifiesta....Por consiguiente tanto el “a quo”, como la Sala, se encuentran legalmente habilitados para examinar la cuestión ya que tal como lo sostienen Véscovi y otros, aun cuando la falta de legitimación no sea invocada por las partes o se haga valer tardíamente, puede ser declarada de oficio por el Tribunal (Véscovi y otros “Código General del Proceso Comentado, anotado y concordado” Tomo III pág. 395, Gozaini “La legitimación en el proceso civil” pág. 188, Tarigo “Lecciones de Derecho Procesal Cvil” T.I pag. 279, T.A.C. 5o Sent. 3/2007)......” (Sentencia No 173/2014). La Sala comparte lo afirmado por el A Quo en cuanto a que en la presente causa el Ministerio de Transporte y Obras Públicas carece de legitimación pasiva. En primer término conviene precisar que el juicio promovido por el Sr. Carlos Etcheverry radica en haber constatado que el metraje de la propiedad adquirida en 2021 es menor al que surgía de la información brindada en su oportunidad por los organismos públicos. La actora agregó para acreditar sus dichos, el informe presentado (fs 6) respecto del Padrón 12.937 de Ciudad de la Costa suscrito por la Arquitecta Sandra Debitonto con fecha 20 marzo de 2023. Del mismo se desprende que el padrón 12.937 está en zona específica C1 que dispone que deben tener una superficie mínima de 650 m2, (el bien figuraba en los organismos públicos cuando fue adquirido en el año 2021 con 670 m2 18 dm) de superficie por lo que cumplía las condiciones como para construir 6 unidades en PH, cada una con su espacio de cochera, podrían ser 6 unidades de vivienda o 2 unidades comerciales en planta baja y 4 unidades de vivienda en plantas altas, con un área edificable de 720 m2. Agrega el informe que realizado un relevamiento por Ing. Agrimensor se comprueba que el área real del mismo es de 461.83 metros cuadrados, por lo tanto ya no se cumple una de las condicionantes para la aplicación de la normativa ZEC1 correspondiéndole al padrón la normativa de zona genérica ZG. Que ello además de la reducción del área mencionada no permite construir unidades de propiedad horizontal en plantas distintas (admite solo dúplex), que el área edificable es 264 m2. La actora también brindó el testimonio de Beatriz PEIGONET BERMUDEZ del cual surge ser Ing. Agrimensora y que conoce al actor, le hizo trabajos de PH, tiene relación profesional. Que el actor la llamó para ir a chequear las condiciones del predio que había comprado, para hacer el relevamiento planimétrico. Que cuando se hizo el relevamiento se advirtió diferencias en la superficie del predio entre lo que surgía de Catastro y lo que surgía de la medición del predio, en Catastro y en el título de propiedad el bien tenía las medidas originales, pero en los hechos no. Que en Catastro le informaron que no había llegado comunicación alguna por parte del MTOP sobre algún proceso de expropiación. Que como consecuencia de ello en los hechos, al padrón se le sacó 1/3 aproximadamente, porque tenía como 600 m2 y ahora tiene como 400 m2, entonces conforme la normativa vigente ya no se podía hacer el proyecto que tenía pensado el actor. La mencionada testigo Beatriz Peigonet reconoció la autoría del informe que obra de fs 14 a 18, de donde surge que del relevamiento del predio se observa una faja dentro del padrón que se encuentra librada al uso público (dicha franja luce en el plano de expropiación realizado por el MTOP el 21 de febrero de 1989 según surge de fs 20). En definitiva surge acreditado que el actor adquirió el bien el 28 de junio de 2021, la compraventa fue inscripta en el Registro pertinente, surge de la misma que el predio tiene una superficie de 670 m y 18 dm. Dicho metraje se corresponde con el que surge de la cédula catastral. Ahora bien. El Tribunal coincide con el decisor de primer grado en cuanto a que es un hecho no controvertido, que la expropiación de diversos bienes inmuebles (entre ellos el padrón No 12937) que oportunamente había resuelto realizar el MTOP en el año 1988 para el ensanche de la Av. Giannattasio en el tramo entre Av. de las Américas y Arroyo Pando, no fue en definitiva realizada. Así surge de los testimonios de funcionarios del MTOP y de los informes del MTOP y de la IMC agregados en autos que se pasan a exponer. Del expediente administrativo No 313/6/89 iniciado en 1989 ante el MTOP como consecuencia de la expropiación del padrón No 12.937 propiedad de Beatriz García Arocena sito en Av. Giannatasio, surge informe de Dirección Nacional de Topografía del MTOP donde se establece que el área de la fracción B (a expropiar) es de 208 m y 35 dm. Se estima el valor de la compensación que deberá recibir la propietaria en N$ 1.599.014, es decir UR 502,2155. De las actuaciones administrativas agregadas de 92 a 101 vto surge parte del expediente electrónico No 313/6/89 del año 1989 tramitado en el MTOP que refiere a la mencionada expropiación. Se indica que no se localizó la inscripción de la designación para expropiar del predio No 12937 para proceder de acuerdo a lo dispuesto en la ley 15.027. A fs 99 surge la tasación administrativa del padrón 12937 en el área de la fracción B: 208 m2 35 dm 2 (fracción a expropiar) que fija en $ 1.599.014 de fecha 5 abril de 1989, y a fs 101 surge que se publicaron edictos. Del testimonio de la funcionaria del MTOP, Patricia Enrich Quiñones, surge que la obra realizada por el MTOP en la Av. Giannattasio en el año 1988 fue únicamente en la senda Norte entre el Arroyo Carrasco y la Curva de El Pinar en el km 29. Que en lo que refiere a la Senda Sur la duplicación se hizo entre la Curva de El Pinar y el empalme que está antes de el peaje, por lo que el padrón 12937 no se vio afectado por las obras del MTOP. Que en ese lugar actualmente hay una calle lateral (usada para el tránsito local), y en la obra que hizo el MTOP en el año 1988 no se hicieron calles laterales. El testigo Ignacio RIVERO CAETANO indicó ser funcionario del MTOP y que se recibió una solicitud del propietario del padrón 12937, se concurrió al padrón, se hizo un informe con la Ingeniera sobre la situación del predio que se presentó ante el MTOP. Se constató que el límite del predio frontal está prácticamente sobre el borde del cordón cuneta sobre calzada de servicio sobre la Avenida Giannattasio al sur. Se hizo un informe, reconoce su firma en el documento de fs 101 y 102, que el padrón si bien en un primer momento fue designado para ser expropiado, luego no lo fue porque la Dirección de Vialidad desistió de realizar la expropiación al sur que estaba proyectada. Que las obras referidas a las expropiaciones que efectivamente se cumplieron comenzaron entre 1989 y 1990, las obras culminaron antes de que esa jurisdicción pasara a la órbita municipal. Que en el caso específico del padrón 12937 se designó al bien y se hizo el plano de expropiación, pero al quedar inconcluso el trámite según lo que surge del expediente, no se hizo la toma urgente de posesión. Que normalmente durante el procedimiento administrativo de expropiación una vez que se publican los edictos el MTOP inicia una búsqueda de los propietarios de los inmuebles, en este caso específico de la continuación de Av. Italia y Giannattasio, en esa fecha había muchos terrenos que estaban baldíos, hubo mucha dificultad para ubicar a los propietarios, en muchos casos se tomó la resolución de no expropiación y al no ubicarlos no se notificó la desafectación, hubo mucho problemas para ubicar a los propietarios, pero si el propietario estaba identificado se lo notificaba. Que respecto de la resolución que dejó sin efecto la expropiación, no recuerda haberla visto, lo que sucede es que según la ley de Expropiaciones el procedimiento caduca al año si sigue detenido. Del informe del MTOP que obra a fs 103 de fecha 4 de julio de 2023 susrito por el Ing. Ag. Ignacio Rivero y Directora de División Ing. Ag. Gianella Torres, surge que el padrón 12937 fue designado por el PE para ser expropiado por las obras de duplicación de la calzada de la Av. Giannattasio. Que el expediente de expropiación fue iniciado el 27 marzo de 1989 y se tramitaron las actuaciones hasta la publicación de edictos de rigor y estando a despacho del funcionario notificador para dar cumplimiento a lo establecido en el art. 15 de la ley 3958, vuelve a pedido de Director de División Administrativa permaneciendo archivado hasta la fecha. Que el archivo se debió a que en su oportunidad la Jerarquía desestimó realizar el ensanche del lado Sur de Av. Giannattasio. Que si bien se desconoce en profundidad los fundamentos que motivaron tal decisión, aparentemente se debió a que la obra podría generar inconvenientes en la evacuación de pluviales y además se podía ejecutar sin mayores inconvenientes en la faja existente tal como efectivamente sucedió, por lo que solo fue necesario realizar las expropiaciones solamente del ensanche del lado Norte. Que al año de no continuar el trámite expropiatorio según el art. 20 de la ley 3958 quedan sin efecto el decreto de expropiación y en base a la decisión de la jerarquía de ese entonces, de no continuar los procedimientos expropiatorios y no reinscribir las afectaciones en la DGR quedan extinguidas las mismas. Agrega el informe con que posterioridad a dichos acontecimientos, el PE descalificó la Av. Giannattasio de la jurisdicción nacional por resolución promulgada el 22 noviembre de 1994, pasando ésta a la órbita de la IMC. Que hasta la fecha de descalificación el MTOP no ejecutó la construcción de la calzada de servicios Sur, que según relevamiento realizado por los suscritos afecta parcialmente al predio objeto de estos obrados. Que la actual calzada de servicios Sur construida en material asfáltico y cordón cuneta de hormigón armado es una obra municipal que fue realizada una vez desafectada la Av. de la jurisdicción nacional, no siendo el MTOP responsable de la ejecución ni mantenimiento de la misma. Que del punto de vista dominial el inmueble mantiene su área y deslindes originales según su titulación y planos de antecedentes, pero estando en los hechos ocupado parcialmente con servicios públicos instalados y con un carro de comida rápida instalado dentro del mismo. De los informes agregados por la Intendencia Municipal de Canelones surge que entre los meses de noviembre de 2016 y febrero de 2017 se realizó la calzada de servicio sobre la Av. Giannattasio en el tramo donde se encuentra el padrón 12937. La IMC agregó que no se tiene conocimiento cuando los propietarios perdieron la posesión de la faja afectada. Que en el año 1995 esa faja ya estaba librada al uso público lo que indicaría que el cercado de los predios se había modificado a su actual emplazamiento. Que fue en 1994 cuando la jurisdicción pasó a estar en poder de la Intendencia de Canelones, y que se supone que se construyó la calle porque esa faja ya estaba librada al uso público, o sea ya los propietarios no tenían posesión en esa área. Agregó que sobre quien ejecutó las obras no se tienen elementos para evaluarlo. Por resolución del Poder Ejecutivo No 1283/994 de fecha 7 noviembre de 1994 se resolvió descalificar a la Av. Giannattasio de su carácter nacional, pasando a la jurisdicción de la IMC. La Sala considera que de dichos medios probatorios surge, como bien señala el Sr. Juez A Quo, que de conformidad con lo consignado en el art. 20 de la ley 3.958 al año de decretada la expropiación y si la Administración no persigue los procedimientos, la misma queda de pleno derecho sin efecto, y eso precisamente es lo que aconteció en el caso. De la prueba testimonial ut supra referida y del informe también detallado e individualizado del organismo demandado, surge que las obras se hicieron del lado Norte de la Av. Giannattasio y no del lado Sur (donde se ubica el padrón del actor). En obrados no se logró probar cuándo y por obra de quién se afectó el terreno ahora en propiedad del accionante, abriendo un camino al uso público, y siendo así no puede ser responsabilizado el demandado MTOP por hechos de sus dependientes. El art. 139 del CGP establece que corresponde probar a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión, quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión. La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de la prueba. La doctrina ha señalado sobre la carga de probar: “....Las partes aportan al juez los hechos en que basan sus pretensiones, referidas normalmente a acontecimientos pasados....Son las partes quienes tienen que aportar las pruebas de los hechos que ellos solo conocen. Lo que nos remite a la noción de carga, cuyo estudio pertenece a la teoría general del derecho y la teoría general del proceso, según la cual ella integra una de las situaciones jurídicas. Ha sido definida como un imperativo del propio interés....La carga de la prueba significa determinar quién debe probar y si no lo hace, sufre las consecuencias....Corresponde probar a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión, y a quien contradice, los hechos modificativos, extintivos o impeditivos, es el criterio adoptado por nuestro Código...En principio se atribuye al actor la carga de probar el hecho constitutivo en que basa su pretensión, y al demandado los hechos extintivos, impeditivos o modificativos en que basa su defensa....” (CGP Anotado y Comentado. Véscovi y otros. T. IV. P. 69 y siguientes). La SCJ ha señalado en Sentencia No 149/2021 de fecha 29 de junio de 2021, sobre la carga de la prueba: “....La carga de la parte actora antecede a la carga de la demandada, pues no se puede demostrar la imposibilidad de que haya ocurrido aquello que no se ha acreditado que sucedió. Como enseña Taruffo, ante la incertidumbre de los hechos invocados, los ordenamientos jurídicos tienden a excluir la posibilidad del non liquet. Entran allí en juego las reglas de la carga de la prueba, que permiten en cualquier caso tomar una decisión en el supuesto de incertidumbre. El actor que no prueba el hecho constitutivo de su pretensión pierde el juicio. Y pierde no porque se haya probado la falsedad de la hipótesis de hecho que alegó, sino porque la ley impone al juez que tome en cuenta la permanencia de la incertidumbre sobre el hecho constitutivo y que extraiga las consecuencias que la propia ley considera más oportunas sobre la base de la dimensión subjetiva de la controversia (Cfme Taruffo. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid 2009. P. 247248 y Viera, Luis Alberto, La prueba en Curso de Derechos Procesal IUDP Montevideo 1974 pag. 84-84). En definitiva, como bien enseña Valentín, las reglas de la carga de la prueba se aplican cuando la valoración probatoria fracasa y permiten decidir la cuestión en contra de quien tenía la carga de la prueba y no se desembarazó adecuadamente de ella (Cfme Valentín. La prueba y la sentencia. Las reglas para determinar la existencia o inexistencia de los hechos en el proceso jurisdiccional en Revista Latinoamericana de Derecho Procesal No 2, diciembre 2014). Considera el Tribunal que no le asiste razón al recurrente cuando señala que en el caso fue probada la “expropiación de hecho” y no de “Derecho” y que existió errónea valoración de la prueba en la decisión adoptada en primera instancia. En efecto, la parte actora no logró acreditar que la afectación de su propiedad obedeciera a obras que hubieran sido realizadas por dependientes del MTOP en una suerte de “expropiación de hecho”, por lo que la falta de legitimación de la demandada resuelta en primera instancia es correcta. Si bien es cierto que como dice el recurrente surge probado que el metraje del bien a expropiar en el año 1988 por parte del MTOP coincide con el metraje que falta de la propiedad (surge del plano de fs 20 y de informe de fs 6 y 14 y siguientes) conviene precisar al respecto que a partir del año 1994 todo lo relativo a la jurisdicción de la Av. Giannattasio pasó a la órbita del Gobierno Departamental de Canelones, por lo que el reclamo no puede ser dirigido al demandado MTOP, ya que la faja o camino que afecta el bien inmueble del actor pertenece a jurisdicción departamental y no nacional. Al respecto la Sala considera que en el caso es de aplicación el art. 35 de la ley No 3.598. La norma establece la cesión automática y sin indemnización de áreas de terreno que hayan sido incorporadas al uso público como calles, caminos y demás vías, cuando han sido abiertos por particulares por iniciativa propia o tolerados por sus propietarios e incluso cuando la autoridad los ha abierto con consentimiento expreso o tácito de los dueños anteriores. Como bien ha señalado la SCJ recientemente ante un recurso de Casación que fuera presentado ante una Sentencia Definitiva de Segunda Instancia dictada por este Tribunal (No 179/2025) y ante un caso similar de aplicación del art. 35 de la ley 3.598: “.....Es correcto el análisis que hace el Tribunal sobre el abandono tácito del anterior propietario de los padrones, cuestión que surge acreditada. La cuestión se dirime en la interpretación que da al recurrente el cerramiento que efectuó en 2016, en tanto sostiene que ese acto fue un acto de posesión y la apertura posterior por parte de la Intendencia fue el acto que marca el inicio de la privación pacífica de su propiedad. Esto no es así, en tanto surge acreditado que antes de ese cerramiento e incluso antes de la compra de los padrones por los ahora recurrentes, ese camino ya existía y ya se le daba uso al público...” (Cfme Sentencia de la SCJ No 124/2026). Los conceptos referidos por la SCJ en Sentencia anteriormente reseñada, son aplicables al caso. En efecto, la situación de hecho generada que afectó al padrón del actor por la apertura de una vía destinada al uso público y que integra la calzada de servicios y es usada por todas las personas, es de jurisdicción departamental desde el año 1994, se generó en apariencia hace más de 20 años y fue tolerada y consentida por el anterior propietario sin reclamo alguno. El MTOP a partir de 1994 ya no tiene jurisdicción en esa faja o camino de uso público. El actor cuando compró el padrón que motiva el litigio, lo hizo con la afectación de parte del mismo al uso público lo que había sido tolerado y/o permitido por el anterior propietario, que es responsable por lo ocurrido. Se considera por parte de la Sala que mediante la estrategia legal de la parte actora plasmada en la demanda (juicio reparatorio por daños y perjuicios contra el MTOP) se pretende por vía indirecta desconocer lo establecido en el art. 35 de la ley 3958, lo que no resulta procedente. Por todo lo expuesto, considera la Sala que al no haber sido probado que hayan sido dependientes del MTOP quienes hayan abierto el camino o faja de uso público que afecta el padrón del actor (se desconoce si otros padrones linderos lo están aunque es presumible que sí), y teniendo presente además que de conformidad con lo consignado en el art. 35 de la ley 3.958 la legitimación pasiva eventualmente la tendría la Intendencia de Canelones y no el MTOP, corresponde confirmar la impugnada que resolvió el amparo de la excepción de falta de legitimación pasiva de la parte demandada. Por todo lo expuesto, se habrá de confirmar la impugnada que resolvió la falta de legitimación pasiva del MTOP. VIII) La decisión adoptada en esta segunda instancia que confirma la falta de legitimación pasiva del MTOP relevando de este modo la falta de presupuesto para el dictado de Sentencia Definitiva, hace innecesario ingresar al análisis del restante agravio articulado sobre amparo de la excepción de caducidad resuelta en primera instancia, por lo que nada corresponde señalar al respecto. IX) La conducta de las partes en el proceso ha sido correcta por lo que no existen méritos para la imposición de especiales condenas procesales en el grado (Art. 688 C.C. y 56 del CGP). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA: Confirmase la Sentencia Definitiva impugnada en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva del MTOP, sin especial condenación en la instancia. Notifíquese personalmente y oportunamente devuélvase con copia en la forma de estilo. Dr. Guzmán López.- MINISTRO Dr. Alvaro França.- MINISTRO Dra. Mónica Besio.- MINISTRA Esc. Adriana León.- SECRETARIA