Sent. 219/2026 - Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº - 2026-05-08

I) La Hostilizada (fs. 32) resolvió: “Téngase por formalizada la investigación seguida por la Fiscalía Letrada de Salto de 4o turno , respecto de AA, por la presunta autoría de un DELITO DE PECULADO POR APROVECHAMIENTO DEL ERROR DE OTRO” II) La Defensa, al apelar (fs. 40-45 vta ), expresó como agravios: A).-Falta de los requisitos típicos del delito: Se imputa la figura descripta en el artículo 155 del CP, el cual prevé:(Peculado por aprovechamiento del error de otro) : "El funcionario público que en ejercicio de su cargo,aprovechándose del error de otro, recibiere o retuviere, indebidamente, en beneficio propio o ajeno, dinero u otra cosa mueble, será castigado con tres a dieciocho meses de prisión y dos a cuatro años de inhabilitación especial." -Para tipificar la conducta, se requieren en principio dos condiciones;que el delito se cometa "...en ejercicio de su cargo..." y además “...aprovechándose del error de otro... -De la plataforma fáctica relacionada en la solicitud de formalización, surgen con meridiana claridad que la conducta del Sr. AA,no fue realizada en ejercicio de su cargo, y que no existió voluntad de aprovecharse del error de otro.- -En efecto en la Pista 2, la Fiscalía admite que el día 4 de noviembre de 2021, el Sr. AA deja de ser Juez de Paz Departamental en la Sede de Paysandú para casar a serlo en la ciudad de Mercedes.- -El depósito en el e-brou del Sr. AA, se realizó el día 8 de noviembre de 2021, cuando este ya no ejercía más en la Sede de Paysandú sino en la Sede de Mercedes.- - La Fiscalía no relacionó ninguna conducta realizada por el Sr. AA en ejercicio de su cargo que hubiese llevado a los funcionarios del BROU a cometer el error; y tampoco relaciona ninguna conducta er ejercicio de su cargo para aprovecharse del dinero. - Solo describe conductas de la esfera privada del Sr. AA, lo que descarta que la conducta haya sido en el ejercicio del cargo, requisito necesario para la tipificación.- -Como defensa que accedió a la carpeta debemos destacar que no se cuenta en la investigación con ningún elemento objetivo que indique que el Sr. AA,hubiese utilizado su investidura o su condición de funcionario público para recibir o retener, indebidamente, en beneficio propio o ajeno, el dinero. -Del relato fiscal, surge cual fue la conducta del Sr. AA al recibir el depósito no identificado, y fue justamente dar aviso al Banco,y cita textual: "...A mi cuenta en dólares recibí una transferencia incorrecta...", agregando "...quisiera saber si existe algún reclamo al respecto...".- Ello,descarta el segundo requisito típico para la comisión del delito,el "...aprovechamiento del error de otro...".- El hecho admitido por la Fiscalía de que el imputado dio aviso al Banco de que realizó un depósito incorrecto, descarta la conciencia y voluntad (dolo), de querer aprovecharse.- -La comunicación inmediata, y el tenor de la misma,que la propia Fiscalía cita, evidencia que el Sr. AA no conocía que se trataba de una cuenta Judicial o dinero proveniente de una cuenta Judicial, evidencia, el total desconocimiento de la situación y su buena fe de advertir al Banco la situación.- -Es evidente, que al momento de recibir el dinero,y durante todo el periodo que el banco no informa, era imposible conocer el origen del dinero y los conceptos de depósito.- Existe evidencia objetiva de que era imposible para el Sr. AA conocer el origen del dinero, la titularidad de la cuenta y donde restituirlo, con solo mirar la cuenta e-brou.- - No se puede desconocer, que para actuar en calidad de mandatario, tal y como lo pretende hacer ver la Fiscalía, distorsionando los hechos, primero el magistrado debiera saber que era una cuenta judicial, segundo haber librado la orden de apertura de cuenta a su nombre, y finalmente haber también librado la orden de pago a su nombre, ninguna de estas conductas fueron descriptas por la fiscal para tipificar el delito.- 7-En cuanto a si era posible saber si era una cuenta judicial, el propio Gerente del BROU manifestó en audiencia en el sumario administrativo, que no surgía de la cuenta dicha referencia y que la única forma de saberlo era si conocía el número de cuenta. - La propia Fiscalía admite en su argumentación que, la apertura de cuenta se libró a la orden del Juzgado y bajo el rubro de autos, y la orden de pago ni siquiera fue librada por el magistrado sujeto a estas actuaciones. -Los elementos objetivos reseñados por la Fiscalía, cuya formalización se admite en la recurrida, solo dan cuenta de la existencia de un aparente error que el Banco tardó más de un año en solucionar, pero de ninguna manera dan cuenta de la existencia de un delito de peculado por erro ajeno, y de la participación del imputado en el, así como de ningún otro delito legislado. -En consecuencia, de la solicitud de formalización surge evidente la existencia de atipicidad, o sea, falta de adecuación típica de los hechos relacionados e imputados, con el delito de Peculado por aprovechamiento del erro de otro. - El juez puede rechazar la formalización porque “...no existen elementos objetivos suficientes que den cuenta de la comisión de un delito", con lo que refiere a uno de los elementos del delito (acción) y a que como dice el Dr. Bayardo: “...la expresión 'típicamente', utlizada en la misma debe entenderse ... referida a todos los elementos sustanciales, que hemos descripto0; esto es que la 'tipicidad', no es un elemento del delito sino una 'cualidad' que debe revestir cada uno de ellos” (Bayardo, F., “Derecho Penal Uruguayo”,t.I,p.138). -Consecuentemente, en el juicio de tipicidad deben considerarse por el juez a efectos de la formalización o no, los demás elementos del delito: acción, antijuridicidad, culpabilidad y adecuación a una figura legal, con las limitaciones del debate argumentativo entre las partes en base a evidencias (Cfme. art. 1 y 3 del C.P. y 266 del C.P.P.). -la formalización solicitada por la Fiscalia no debió ser de recibo, pues en la visión inicial, restringida y provisoria que cuenta el juez en esta etapa del proceso no se relevan los "...elementos objetivos suficientes que den cuenta de la comisión de un delito y de la identificación de sus presuntos responsables" a efectos de la formalización del imputado (Cfme.art. 266.1 del C.P.P.). No surge de la exposición del Ministerio Público,la presunta comisión de delito por parte del imputado. -Violación al principio de lesividad.- -El principio de lesividad establece que solo las conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico tutelado por la ley pueden ser sancionadas penalmente. Tienen raigambre Constitucional en el artículo 10 de la nuestra carta, el cual establece que: "Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe." En este caso, del relato Fiscal, se evidencia la inexistencia de conflictividad; en su argumentación se expone que él Gerente de la Sucursal Paysandú (Sr. BB), al recibir la orden de pago del Juzgado de Paz (of.409/2022), con fecha 18 de noviembre de 2022, detecta el saldo en la cuenta,y por ende el error, y de forma inmediata llama telefónicamente al Sr. AA para ponerlo en conocimiento de la situación.- -Del relato Fiscal también surge, que de manera inmediata (2/12/2022),el Sr. AA reintegra la totalidad del dinero.- -En toda su oralidad la Fiscalía, omite argumentar, de qué manera esta situación afectó el bien jurídico tutelado, de qué manera se afectó la administración de justicia, de qué manera se vio perjudicado el Banco, o en su caso,el tercero titular de la orden de pago emitida por oficio 409/2022.- - No hubo lesividad, porque cuando se detecta la situación, el Banco comunica al Sr. AA, y la situación se recompone, y de manera inmediata se cumple con el pago de la orden de pago.- - El principio de insignificancia o de bagatela determina que las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. En este caso, está claro, que la afectación que provocará la formalización en el justiciable, así como la eventual condena, será mucho más perjudicial, que el daño que pudo haber provocado la conducta imputada,generándose una desproporcionalidad. -En los casos de afectación mínima o insignificante del bien jurídico, una interpretación razonable del asunto implica la no aceptación en esos supuestos de una tipicidad completa. Frente a una ausencia de afectación, o una afectación ínfima, no se dan las condiciones para superar la barrera que viene a imponer el principio constitucional de lesividad, y por ende debe rechazarse la formalización. - Nuestro ordenamiento, permite rechazar la formalización si falta tipicidad, lesividad y excepcionalmente si mediante oralidad argumentativa quedara en entredicho la participación del imputado, todo lo cual ha ocurrido en especie. III) Fiscalía abogó por la confirmatoria (fs.50-52 vta). Expreso : 1.-La Defensa del imputado, se agravia aduciendo que en el presente caso existe una falta de adecuación típica, que existe una falta de tipicidad porque no se cumple con que la conducta realizada por el imputado fuera en el ejercicio de su cargo, sino que lo hizo en su esfera privada, que no se relacionó ninguna conducta en el ejercicio de su cargo para aprovecharse del dinero. Asimismo expresa que no se lesionó el bien jurídico, ya que “de forma inmediata"el imputado restituyo el dinero cuando le fue reclamado por el BROU. -En cuanto al primer agravio: Como Juez de Paz Departamental de Paysandú de 3°turno, en el expediente IUE: 1-391/2002 por decreto N° 224/2021 del 9 de marzo de ese año, AA ordena la apertura de cuenta, el día 19 de mayo de 2021 se abrió la cuenta judicial en el BROU N.° 1572599-152, en cumplimiento del oficio N.° 111/2021 también suscrito por AA. Es a razón de su función como Magistrado de dicha Sede y por error del funcionario del Banco, el mismo quedó como ordenatario de la cuenta judicial, lo que le permitió visualizar en su usuario de e-brou tanto su cuenta personal en pesos como la cuenta judicial en dólares, así como también realizar transferencias en ambas cuentas. Nunca se fusionó la cuenta judicial a su cuenta personal, siempre se visualizaron dos cuentas completamente diferentes, como números de cuenta distintos, y es clave manifestar que AA nunca abrió una cuenta en dólares en ese periodo de tiempo, solo tenía la cuenta en pesos, por lo que desde el inicio supo que esa cuenta no era suya. El día 8 de noviembre de 2021, en la mencionada cuenta del Juzgado, se realizó el depositó de la suma de USS 19.443,y el 16 de noviembre de 2021, AA realizó desde su correo electrónico n.AA@adinet.com.uy,una consulta sobre el origen de este deposito citamos textual:"A mi cuenta de dólares recibí una transferencia incorrecta. Quisiera saber si existe algún reclamo al respecto y en caso negativo, cuanto tiempo debo esperar para la utilización de la plata. Gracias". El tenor del mensaje demuestra que el imputado tenía pleno conocimiento que el dinero no era propio,y deja en evidencia la clara intención de hacer uso del mismo, AA con el mail enviado no dio aviso al Banco del error, queda claro que el imputado preguntó cuando podía utilizar el dinero. La conducta no fue en la esfera privada del imputado, ya que ejercer funciones públicas, tales como la Judicatura, implica vivir acorde a los principios éticos que la regulan, en todos los aspectos de la vida. Por lo tanto queda claro que la conducta desplegada por AA es típica al delito que se le imputó, dado que utilizó para su provecho dinero depositado en una cuenta judicial a la que tuvo acceso unicamente por su calidad de magistrado, lo que representa un ataque a la administración pública. -Respecto al segundo agravio de la falta de lesividad, tampoco se comparte. La Defensa no es clara al manifestar si es que no hubo lesión al bien jurídico o si la lesión fue mínima y abogaría por la aplicación del principio de oportunidad, en este último caso la Jurisprudencia ha sido unánime en manifestar que quien tiene la potestad de aplicar o no el principio de oportunidad regulado en el art. 100 del C.P.P. es la Fiscalía. Entiende la fiscalía que los delitos contra la administración pública, no se puede hablar de una mínima lesión al bien jurídico, si existe una lesión nunca va a ser mínima, no se puede hablar de delito de "bagatela” en estos delitos, cuando hay un interés público en la persecución de los mismos. -La Instrucción General N.° 6, enumera los casos en que existe un interés en la persecución de determinados delitos, por lo que inhibe a los fiscales la aplicación del principio de oportunidad, y dentro del elenco de delitos descriptos encontramos los delitos cometidos por los funcionarios públicos en ejercicio de su función. El bien jurídico protegido es la administración pública, es el buen funcionamiento de la misma en cuanto a que refiere al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, y la confianza depositada en ellos. Está relacionado con la probidad, la corrección del funcionario publico, de su buen desempeño, del prestigio y la transparencia de la gestión. Como lo expresa el Dr. Cairoli: "El bien jurídico especialmente tutelado en este tipo penal se basa en que es deber del funcionario no aceptar cosas que le sean confiadas por error, debiendo devolverlas, por eso la objetividad jurídica es la probidad del funcionario público... El núcleo está formado por dos verbos recibir y retener. Recibir supone aceptar pasivamente y retener significa no restituir". (Cfme.Pág. 1216,Volumen 4.Capítulo XXXVI. La Tutela de la administración pública. Derecho Penal Uruguayo. Milton Cairoli) . Mal puede decir la Defensa de AA que no se lesionó el bien jurídico, cuando AA por error del funcionario del banco, visualizó el depósito en la cuenta judicial el 8 de noviembre del 2021,el 16 de noviembre del 2021 pregunto cuándo podía utilizar el dinero, comenzó a utilizarlo en abril de 2022, y recién lo restituyo el 2 de diciembre de 2022, por más de un año retuvo el dinero en su poder, lo utilizó y lo devolvió a instancias del gerente del banco, no por propia voluntad. En el caso hay una grave lesión a la administración pública, se apropió de dinero ajeno al cual tuvo acceso únicamente por su calidad de magistrado, que al momento que el Juzgado ordenó realizar el pago la cuenta estaba vacía, utilizó dinero de la cuenta judicial depositado por los usuarios del sistema de justicia para su provecho o el de terceros, afectando así la confianza de la administración. - La Fiscalía ha cumplido con los requisitos dispuestos en el artículo 266 del CPP., al solicitar la formalización de AA, contando con elementos objetivos para ello,se realizo el relato de los hechos, se enumero la evidencia que sustenta los mismos y se efectuó la calificación jurídica conforme a la plataforma fáctica, tal como lo dispone la norma,lo cual nos lleva a peticionar se mantenga la recurrida. IV) Por Res. 2278/2025 de fecha 03.06.2025 (fs. 54 ), la A quo franqueó la Alzada. Recibida la pieza, se acordó previo pasaje a estudio (fs. 60 ).

I) La Sala, por unanimidad, habrá de confirmar la impugnada, por los fundamentos que expondrá. II) HECHOS DE LA FORMALIZACIÓN: -En el año 2021, el imputado AA se desempañaba como Juez de Paz Departamental de 3° turno de Paysandú, hasta el día 4 de noviembre de 2021 que fue trasladado al Juzgado de Paz Departamental de la ciudad de Mercedes. -A raíz de su función, en los autos individualizados con el IUE:1-391/2002, AA dispuso por decreto N.° 224/2021 del 9 de marzo del 2021, la apertura de cuenta en el BROU bajo el rubro de autos y a disposición de la Sede, que fuera efectivizada por Oficio N.° 111/2021 del 13 de mayo de ese año, cuenta identificada con el N.° 1572599-152, en el cual se otorgo facultades de ordenatario al entonces Juez de la Sede por el sistema del BROU. -Del informe remitido a Fiscalía por la entidad bancaria, surge que y en virtu del sistema operativo utilizado por el Banco, para realizar apertura de cuenta se exige que se vincule a una persona física, en los casos de los Juzgados se coloca como ordenatario al Juez que solicita la apertura, una vez abierta la cuenta se lo retira, quedando la misma desvinculada de la persona, extremo que por error involuntario del funcionario del Banco, no se llevó a cabo en este caso . - Como consecuencia de ello, AA pudo visualizar en su usuario de E-BROU, tanto su cuenta N.° 1853410-1, donde le depositan el sueldo, así como también esta cuenta abierta por el juzgado N.° 1572599-152 con saldo cero, es importante reiterar que las cuentas tienen números distintos de identificación, no se fusionan y se visualizan de forma independiente en la pantalla del usuario, una debajo de la otra. Extremo que el instructor sumariamente, Dr. Fernando Gómez Pardo resalta en su informe a fojas 359 del expediente administrativo Suprema Corte de Justicia- Secretaría Letrada N.°106/2023:“Por otra parte, a fs 115 y 258 surge que el Dr. AA tuvo la calidad de apoderado y de ordenatario de muchas cuentas judiciales en sus seis años de carrera como magistrado. El propio sumariado reconoció en su declaración que en el pasado tenía acceso a cuentas judiciales de caja chica (fs. 315). Frente a lo anterior, no puede alegar desconocimiento de la posibilidad de que en su e BROU personal visualice cuentas judiciales que él mismo ordenó su apertura, más allá que ello partió de un error del banco." -Es de destacar que no es la primera vez que sucede este error, las Magistradas que han declarado en el sumario administrativo mencionado, manifestaron que les ha pasado de visualizar en su usuario ebrou cuentas del Juzgado junto con sus cuentas personales, incluso a la suscrita le sucedió en alguna oportunidad cuando incauto dinero en investigaciones que se depositan en el BROU. -El día 8 de noviembre de 2021, en la mencionada cuenta del Juzgado, se realizó el deposito de la suma de U$S 19.443, la cual por ese error seguía vinculada alimputado, por lo tanto la podía visualizar desde su usuario de E-BROU, el mismo observo que el saldo de la cuenta adjunta dejó de estar en 0 a pasar a contar con U$S 19.443. -El día 16 de noviembre de 2021, AA realiza desde su correo electrónico n.AA@adinet.com.uy, una consulta sobre el origen de este deposito citamos textual: “A mi cuenta de dólares recibí una transferencia incorrecta. Quisiera saber si existe algún reclamo al respecto y en caso negativo, cuanto tiempo debo esperar para la utilización de la plata. Gracias”. Con Fecha 18 de noviembre de 2021, desde el centro de atención al cliente del BROU se le contestó el mail a la dirección mencionada, donde se le instruía el procedimiento a seguir y se la adjuntó la planilla de estilo para el reintegro, no obteniendo respuesta por parte del imputado. -El 11 de abril de 2022 comenzó a realizar pagos de servicios, transferencias, tanto a su cuenta personal y a la de su esposa, hasta el día 29 de julio de 2022 que realizo la última transferencia quedando la cuenta en U$S 0,65. - El día 18 de noviembre de 2022, el Banco recibió la orden de pago por parte del Juzgado de Paz de Paysandú de 3° tno, mediante Oficio N.° 409/2022, es en ese momento que se detecta que la cuenta judicial existía un saldo de U$S 0,65; del análisis de movimientos de la cuenta Judicial se desprende que los mismos fueron realizados entre abril y julio del 2022 por parte del imputado. -Luego de analizar el caso,el Gerente del Banco sucursal Paysandú el Sr. BB entabla comunicación con el Dr. AA para solicitarle la devolución de los fondos, lo cual finalmente realiza el 2 de diciembre del 2022. Reveló como evidencias : -Testimonio del sumario administrativo que diera lugar a la presente investigación remitido por la Suprema Corte de Justicia individualizado con el N°106/2023. -Informe de las cuentas bancarias tanto de la Judicial como de la del imputado remitido por el BROU en respuesta a al oficio de levantamiento de secreto bancario autorizado por la Sede. -Testimonio del proceso disciplinario realizado por el BROU al funcionario a raíz de los hechos reseñados. -Contestación de oficio del BROU sobre la visualización de cuentas en la app e-brou del 16 de abril de 2025. -Declaración del gerente BB de la sucursal de Paysandúdel BROU. -Declaración del imputado en Sede de Fiscalía en presencia de sus letrados patrocinantes. -Certificado de antecedentes judiciales del imputado que reviste la calidad de primario. II ) Desde el inicio, de la entrada en vigencia del NCPP, se ha analizado, cual es la naturaleza de la decisión judicial que admita o rechace la formalización, y qué debe analizar el Juez de Garantía para decidir, conluyéndose de forma unánime que la resolución que admita o rechace la formalización de la investigación es: una decisión jurisdiccional de naturaleza interlocutoria, que presenta particularidades en cuanto al tipo de análisis que cabe efectuar en esa oportunidad. Ya en Sentencia de la SCJ 534/2019, los Ministros, refirieron las potestades del Juez Penal en la audiencia de formalización. El Ministro Sosa, señaló que el Juez puede realizar controles de razonabilidad y fundabilidad de la solicitud de formalización, y debe desestimarla cuando los hechos en que se funda no constituyan delito o cuando se releva la ausencia de alguna condición de procedibilidad ( cuestiones prevista del art. 83 del NCPP). Luego, en sentencia 1791/2020, la Suprema Corte de Justicia se expresó sobre el control jurisdiccional en la audiencia de formalización de la investigación y dijo: “. En nuestro derecho, la formalización de la investigación no implica una mera “comunicación” al sujeto imputado en vía judicial, de que está siendo investigado, como sucede en otros sistemas. Para resolver sobre el pedido no hay ponderación de evidencias y menos, control de prueba, producción ni valoración de prueba judicial.” “Es necesario que la Fiscalía cuente con evidencias (carpeta del Fiscal) limitadas a los elementos ponderables y objetivos recabados por la Fiscalía.” “Puede existir cierto control argumentativo sobre las evidencias reseñadas por la Fiscalía, limitado básicamente a algunos supuestos de inadmisibilidades; pero la instancia procesal natural para ponderar evidencias o pruebas a estos efectos será la audiencia de control de acusación (Art. 268 CPP).” Este Tribunal, en anterior integración, pero que se comparte por los nuevos integrantes, ha dicho que la formalización uruguaya no está prevista como la formalización chilena, (es decir, un acto de simple comunicación del fiscal) y si de la descripción de los hechos ( art. 266.2 del CVPP) que debe efectuar la Fiscalía resulta que es imposible que se haya cometido un delito por ser los hechos atípicos, no se podría admitir la formalización, pues ésta tiene que ver con la investigación ( hasta ese momento “desformalizada”) de un eventual hecho ilícito, y en el caso de hechos atípicos, no hay delito, y

no puede haber proceso penal. El art. 266.1 del NCPP exige que en esta etapa se releve la existencia del hecho delictivo y participación en el mismo del imputado -materialidad del delito- sobre ello deberá pronunciarse el Juez para admitir o no ese pedido de formalización. Y las pautas con las que debe analizar dicha solicitud son la seriedad, solidez, credibilidad, racionalidad, coherencia, verosimilitud. -En el caso de autos, corresponde señalar que la verosimilitud de la eventual existencia del hecho delictivo y de la participación del imputado se genera a partir de las suficientes y consistentes argumentaciones efectuadas por el Ministerio Público en la solicitud de audiencia de formalización, así como el debate que se llevó adelante y en la contestación efectuada frente a la apelación de la defensa. La Sala concluye que, el relato de la fiscalía sobre los hechos que se endilgan al imputado, de disponer del dinero de una cuenta judicial que él mismo había ordenado su apertura a nombre del Juzgado, y que conforme a la operativa interna del Banco, se le dio la calidad de ordenatario, pero por error interno, no le fue quitada dicha potestad; sin dudas son elementos objetivos de la existencia de un delito: Peculado por aprovechamiento del error de otro: art. 155 del CP. La oposición de la defensa: falta de lesividad pues se devolvió el dinero, es cuestión para ampliar en la investigación formalizada, y/o juicio y será en esos escenarios en los que podrá el formalizado plantear y debatir, dicha incidencia . POR CUYOS FUNDAMENTOS SE RESUELVE: CONFIRMASE LA RECURRIDA. NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.- Dra. Dolores Sánchez De León Ministra Dra. Graciela Eustachio Colombo Ministra Dr. Marcelo Malvar Juncal Ministro Esc. Julio A. Grande Gabito Secretario l