MININNI SCHROEDER, Luis y otro c/ BIDONE ROLANDI, Ilda y otro – Daños y perjuicios –

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “MININNI SCHROEDER, Luis y otro c/ BIDONE ROLANDI, Ilda y otro – Daños y perjuicios – Ficha IUE 2-58187/2024”.

I. A fojas 82 y ss comparecen los actores, iniciando demanda de daños y perjuicios y demolición de muro construido invadiendo los límites de bien común de uso exclusivo.- II. En síntesis expresan los accionantes que son propietarios del padrón No. 178.153 unidad 003. Los co-propietarios de la unidad 002 levantaron un muro en la división del terreno invadiendo su propiedad. Previo a la construcción le fue advertido de esta situación. No obstante ello, realizaron la construcción, edificando dentro de un bien común de uso exclusivo. Reclaman la demolición y daño patrimonial que estiman en la suma de $ 137.090 y daño moral por el monto de US$ 3.000.- III. Por auto No. 1839/24 del 25 de julio de 2024, se confirió traslado de la demanda la que fue debidamente notificada (fs. 94), evacuada en tiempo y forma a fojas 144 y ss. La parte demandada controvierte la pretensión, manifestando la existencia de conflictos debido a los animales de los actores. En ningún momento se violó la medianera, por lo que no existe invasión del terreno, ya que el muro se encuentra dentro del predio de uso privativo de su propiedad. También controvierten los daños reclamados y sus montos. A su vez, deducen reconvención por el costo de construcción del muro y su mantenimiento. Además, existe un claro riesgo para la tranquilidad porque los actores no tienen control sobre sus caninos. Reclaman aplicación de multa y daño no patrimonial. Concomitantemente, interponen excepción de prescripción y falta de legitimación pasiva.- IV. Al contestar la reconvención, reseñan un presunto incumplimiento de la teoría de la sustanciación, no existiendo nexo causal entre los hechos alegados y el daño reclamado. No hay evento dañoso que amerite el pago de cada uno de los rubros reclamados. El muro levantado no les genera aprovechamiento, solicitando su demolición, por lo que debe desestimarse en su totalidad la reconvención.- V. Asumida competencia, en su oportunidad, se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 3593/24 (fojas 2053), desarrollándose según informa el acta resumida de fojas 208, fijándose el objeto del proceso y la prueba y habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento. Previo a ello, se dictó despacho saneador No. 188/25, por el que se desestimó la excepción de prescripción y se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva de Patricia PIERROTTI.- VI. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13:20 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).-

1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, amparar parcialmente la acción y reconvención impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- Es necesario ordenar sistemáticamente la argumentación racional que permite llegar la conclusión referenciada.- 3- El thema decidendum está centrado principalmente en determinar la existencia o no de una construcción extralimitada, así como de los daños y perjuicios recíprocos reclamados. Vale decir, contemplar, la presunta identificación del daño-evento por no respetar el límite de la propiedad para ingresar en su caso, en el daño-consecuencia y reconvención deducida.- A) CONSTRUCCIÓN EXTRALIMITADA 4- No es ninguna novedad que el punto culminante en la quaestio facti sometida a decisión, estriba en resolver la interrogante acerca de la existencia o no de invasión en la construcción del muro presuntamente lindero.- 5- En este contexto, se practicó pericia por el ingeniero agrimensor ASUAGA por lo que corresponde estar a sus resultancias, no pudiendo apartarse de la misma, salvo motivos fundados.- 6- La importancia de la prueba pericial reside en que el juez es un técnico en derecho, pero carece generalmente de conocimiento sobre otras ciencias y sobre cuestiones de arte, de técnica, de mecánica, de numerosas actividades prácticas que requieren estudios especializados o larga experiencia. Resulta claro que los jueces no están obligados a seguir la opinión de los peritos, debiendo valorarlo conforme las reglas de la sana crítica, pero naturalmente, el rechazo por el Juez del dictamen debe basarse en razones serias, en un análisis crítico tanto de los fundamentos como de las conclusiones que lo llevan al convencimiento de que carece de los requisitos examinados en los números anteriores. Pero, sí por el contrario, el juez considera que los fundamentos y las conclusiones del dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, que para el caso pueden exigirse, por el cual queda convencido de la certeza de esas conclusiones, no puede rechazarlas sin incurrir en arbitrariedad (DEVIS ECHANDÍA, Hernando Compendio de la prueba judicial Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 104 y 113).- 7- En términos similares se señala que el juez debe analizar el dictamen de los peritos, y si lo convence, puede tenerlo en cuenta para edificar sobre él, en todo o en parte, la decisión que tome; así mismo debe examinar los fundamentos y las conclusiones, y si les halla mérito lo tiene como base para fallar; caso contrario, debe desecharlo. El juez es soberano (sin arbitrariedad) para examinar el dictamen pericial, sin estar sujeto a ningún valor preestablecido, pero de todos modos tendrá que decir, por qué lo acepta, por qué cree en lo dicho por los peritos y, en caso contrario, igualmente deberá dar las razones por las cuales no lo acoge (PARRA QUIJANO, Jaleo Manual de derecho probatorio 16ª edición Ediciones del profesional, Bogotá, 2007, págs. 655 y 656).- 8- Evidentemente, cuanto más técnica sea la cuestión de hecho sometida al juez, tanto mayor es la utilidad de la pericia, en cuyo caso el juez no puede, en consecuencia, apartarse del dictamen de los peritos sin expresar las razones que tiene para ello (ALSINA, Hugo Tratado teórico de derecho procesal Tomo III 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 1958, págs. 475 y 521). En concreto, el juez tiene plena libertad de apreciación de la pericia conforme los principios de la sana crítica. Pero no puede apartarse del dictamen pericial arbitrariamente. Cuando lo haga, deberá dar las razones de su conducta, en caso de estar poco fundado, ser confuso, oscuro, dubitativo, contradictorio o reñido con una lógica fundamentación (BARBIERI, Laura Pericia y responsabilidad médica. Su valoración por el juez págs. 691 y 692 en ADCU Tomo XXVIII). La misma no fue impugnada por ninguna de las partes, a pesar de haberse otorgado la oportunidad al tal efecto conforme auto 2906/25 de fojas 1123 y en la audiencia de aclaraciones y/o ampliaciones a fojas 1133 in fine.- 9- Sin entrar en detalles, con sumo acierto FACAL señala que resulta muy dificultoso apartarse de un dictamen que las partes aceptaron sin incurrir en arbitrariedad, menos aún, sin no hay otro medio de prueba en sentido contrario (FACAL, Alexandra La prueba pericial en Uruguay pág. 63 en AA.VV Tres estudios sobre la prueba, Fcu, Montevideo, 2022). De modo que la información experta que aporta la afirmación pericial lleva a que el perito sea en definitiva un “buen informante” (VÁZQUEZ ROJAS, Carmen De la prueba científica a la prueba pericial, Marcial Pons, Madrid, 2015, págs. 158 y 221). El aporte del perito es muy relevante ya que el contenido del dictamen está fuera de la experiencia y conocimiento (experience and knowledge) del juez (EMSON, Raymond Evidence 5th edition, Pallgrave-Macmillan, Hampshire, 2010, § 12.2.2 pág. 354). La prueba pericial (Expert evidence), conlleva una utilidad (helpfulness), evidente que estriba en las habilidades especiales (special skill) del perito (DENNIS, Ian The law of evidence 6th edition Sweet & Maxwell, London, 2017, § 20-007 pág. 1446).- 10- En la causa litigandi, el ingeniero agrimensor ASUAGA concluye que “se aprecia en dicho gráfico 3, el sector de la construcción realizada en el Terreno B invade entre 0m11 y 0m14 al Terreno H ocupando un área de 0m50dmc y el resto del sector del muro construido invade al Terreno H entre 0m11 y 0m02 ocupando un área de 0m60dmc” (fojas 1121 in fine).- 11- Ahora bien, no hay que quedarse en la mera superficialidad de la letra fría, sino conocer la etiología de la invasión constatada. Aquí el perito relató que la dificultad en la materia por los problemas con los planos antecedentes originales. Así pues, “En este plano, 14 centímetros no es diferencia, es el espesor de un muro” (Pista 2 minuto 4:25 audiencia del 15 de diciembre de 2025). También refirió que “Hay muchas diferencias en el plano como para decir que 14 centímetros es una diferencia grande” (Pista 2 minuto 9:00 audiencia del 15 de diciembre de 2025). A esto hay que sumarle que respecto a la invasión “No debería de haber, pero es poca la invasión….entiendo que no es grave” (Pista 2 minuto 8:10 audiencia del 15 de diciembre de 2025).- 12- En este sentido, la doctrina moderna señala que no es posible conformarse con el principio superficie solo cedit ideando la teoría de la construcción extralimitada a fin de favorecer a quienes invaden propiedad ajena. En tal sentido, la aplicación rigorosa de las normas sobre accesión haría contrario a su fundamento y finalidad el derecho de propiedad. De esta manera, con base a la teoría de la construcción extralimitada se pretende amparar al invasor de buena fe a que no se vea constreñido a demoler su edificación que está en predio ajeno, teniendo éste, únicamente que indemnizar al propietario del predio invadido. Por nuestra parte, nos parece del todo fundada y acorde con el carácter social que en la actualidad se le atribuye al derecho de propiedad, sin embargo, todos los autores concuerdan en que tal posicionamiento debe aceptarse, en caso de que la invasión sea de buena fe, o con error excusable, ningún autor ampara a quién de mala fe o con error inexcusable sigue construyendo, violando voluntaria y conscientemente el derecho de propiedad ajeno. Nunca se protege al invasor de mala fe.- 13- Al respecto son ilustrativas las consideraciones del autor alemán WOLF, para quién, la parte construida en el suelo de la finca invadida que era de distinto propietario que las partes restantes; el dueño de la finca invadida podía por vía negatoria exigir del constructor el derribo de aquella parte, hubiera o no protestado de la construcción al exceder de la linde. Pero semejante regulación no era satisfactoria, pues daba lugar a una desintegración artificial de la unidad del edificio, a un aniquilamiento o perjuicio del edificio total y,

, a destruir valores económicos dignos de ser conservados. Por esta razón, inspirado en algunos derechos particulares, emerge el deber del vecino de tolerar las construcciones que invadan su terreno, si no se han hecho culpablemente (WOLF, Martín Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas Vol I, Bosch, Barcelona, 1971, pág. 363). Dentro de las condiciones a fin de ser protegido, se exige que el que construye no debe haber incurrido al hacerlo ni en dolo ni en culpa lata, porque entonces dejaría de parecer digno de protección (WOLF, Martín Tratado de Derecho Civil cit.., pág 365). Remarcando nuevamente la importancia de la buena fe del invasor ROGEL VIDE afirma que cabe la posibilidad de que una persona, al edificar sobre terreno que, de buena fe, cree totalmente suyo invada – por error excusable- el ajeno, RESULTANDO: , así un edificio único cuyos cimientos de encuentran sobre dos suelos – propio uno de edificante, ajeno otro – (ROGEL VIDE, Carlos Derecho de Cosas, Bosch, Barcelona, 1999, pág. 127). A su vez, el maestro español PUIG BRUTAU contundentemente afirma que el problema de la construcción extralimitada aparece, POR TANTO: , cuando el constructor ha procedido de buena fe y debe determinarse entonces si deberá tener la consideración de cosa principal la construcción invasora o el suelo invadido. En caso de mala fe del constructor, no se plantea ningún problema nuevo y el dueño del terreno invadido, puede ejercitar sus derechos, ya que de su mala fe el constructor no puede derivar ningún beneficio excepcional (PUIG BRUTAU, José El derecho real: la posesión; la propiedad, sus límites, adquisición y pérdida: ejercicio de acciones, Bosch, Barcelona, 1994, págs. 372 y 373).- 14- En definitiva, lo que se pretende es que en vista a la existencia o no de mala fe y culpa grave del comitente-propietario, se restituya las cosas al estado ante damnum. De no proceder de esta manera, se estaría alentado a que constructores a los que se les ha negado la venta, se extralimiten en sus obras y adquieran parte de un terreno que nadie quiso venderles. Si no se aceptará este planteamiento, se estaría amparando y justificando la expropiación entre privados.- 15- A decir verdad, en el comportamiento de la parte demandada, no identifico mala fe -más allá de las aseveraciones subjetivas de la parte actora-, sino más bien lo contrario. La etiología de la construcción, no responde a un mero arbitrio, sino a mitigar el problema con los perros de la contraparte. A su vez, el perito ASUAGA ad clarificandum informó que, respecto a la construcción del muro, “Hacerlo en el lugar correcto es complejo” (Pista 2 minuto 5:15 audiencia del 15 de diciembre de 2025) debido a la dificultad con los planos antecedentes originales.- 16- A esto se le suma el hecho indiscutible que como declaró BARBOZA, albañil que se encargó de la construcción del muro “Tenían la enredadera y yo lo hice del lado de ellos” (Pista 14 minuto 1:25 audiencia del 24 de abril de 2025), para continuar relatando que “Quedó el tejido y la enredadera del otro lado” (Pista 14 minuto 1:45 audiencia del 24 de abril de 2025).- 17- Lo anterior implica que la construcción se concretó en un tejido y enredadera que ya dividía ambas co-propiedades. Esto se aprecia sin hesitación de la inspección judicial practicada en cuanto “apoyado en la pared existe una enredadera que da hacia su propiedad” (fojas 1061 vlto ab initio) y fotografías tomadas a fojas 1072 a 1076. Inclusive esto, lo reconoce CASTRO, testigo de la parte actora al declarar que “En el lugar donde está el muro, tenían un tejido” (Pista 2 minuto 4:00 audiencia del 24 de abril de 2025).- 18- Merced a las circunstancias apuntadas, el criterio de normalidad en el ejercicio del derecho, así como el principio de tolerancia, es que no queda otra opción que desestimar la pretensión de demolición.- 19- Ello responde sobremanera al motivo fundamental consistente en que no se dedujo a pesar de su conocimiento, denuncia de obra nueva que, imposibilitara la construcción extralimitada por violentar su predio de uso exclusivo.- 20- Con arreglo a ello en la obra nueva, se establece como requisito el menoscabo en la propiedad que se cede en beneficio del que ejecuta la obra (LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. Derechos reales Tomo II Zavalía, Buenos Aires, 1989, pág. 494). Ha de tenerse en cuenta que la denuncia de obra nueva, es una verdadera acción posesoria para que cuando un tercero perturba por la ejecución de una obra, la posesión que tiene el actor sobre el terreno que se ejecuta, o cuando por las obras se lesiona el derecho de gozar de una servidumbre constituida (DE FREITAS, José A. Lecciones de derecho procesal civil Tomo II, Monteverde, Montevideo, 1924, pág. 224).- 21- Respecto de este punto, la denuncia de obra nueva (operis novi nunciatis) consiste en la oposición o defensa hecha por el poseedor de su fundo, procurando impedir que el denunciado prosiga con los trabajos empezados que pueden menoscabar el ejercicio de una servidumbre (LAGARMILLA, Alejandro De las acciones posesorias, 2ª edición, Claudio García, Montevideo, 1930, págs. 192 y 196). De este modo, es harto evidente que la denuncia de obra nueva se concede para prohibir que obras nuevas perturben el goce de la propiedad o una servidumbre (DE MARÍA, Pablo Lecciones de procedimiento civil, Tomo III Claudio García, Montevideo, 1927, pág. 231).- 22- Como puede apreciarse fácilmente, la acción debía entablarse para defender la propiedad, es decir, procurar que no se obstaculice su ejercicio, no fue promovida, tolerándose la construcción iniciada.- 23- La presunta justificación por el tiempo insumido en la obra no es de recibo, dado que se trató de un muro extenso, demorando en relación al sector que le corresponde a la parte demandada “Haciendo el muro una semana…10 15 en todo” (Pista 14 minuto 0:50 audiencia del 24 de abril de 2025).- 24- A raíz de ello, no corresponde demolición alguna, sino indemnización del daño-consecuencia causado. Más allá de esto, aunque se considere que el daño-evento no es de relevancia por su insignificancia y construcción detrás del tejido y enredadera que ya existía, no es desdeñable el dato que la obra violentó ostensiblemente las disposiciones de la Ley 10.751 arts. 12 y ss.- 25- En este plano, la regla de oro consagra que, sin el consentimiento del titular, no son permitidas las innovaciones capaces de perjudicar la utilización por parte de algún condómino, sea en bienes propios como comunes (PASSINHAS, Sandra A Assembleia de condóminos e o Administrador na propiedade horizontal, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2009, pág. 277).- 26- Vale la pena detenerse en la obra clásica de JENNIßEN en cuanto los co-propietarios tienen derecho a la co-gestión (Mitverwaltung) influyendo en el futuro de la comunidad exclusivamente en la asamblea de copropietarios (Eigentümerversammlung), porque la junta es, el lugar único para el intercambio y la conciliación de intereses (Interessenaustausch) entre los propietarios de condominios. Ofrece a las personas la oportunidad de influir en la opinión y la toma de decisiones de otros propietarios (JENNIßEN, Georg Wohnungseigentumsgesetz 7º Auflage, Otto Schmidt, Köln, 2022, pág. 995).- 27- Desde el punto de vista de la asamblea, hay que reconocer que el sistema actual consagra un principio general de gobierno por mayorías en la propiedad horizontal. Dicho régimen está exceptuado solamente por los casos de los arts. 14 y 15 de la Ley No. 16.871. de este modo, no se permite considerar que existen derechos adquiridos por los co-propietarios, ya que, en todo caso, con las normas vigentes, se estará ante meras expectativas de que las mayorías no resuelvan modificaciones que perjudiquen los intereses del co-propietario (MANTERO MAURI, Elías HOWARD, Aparicio FRIGERIO, Alfredo Estudios sobre propiedad horizontal Tomo I, Fcu, Montevideo, 2022, pág. 98).- 28- De esta manera, al vulnerarse el régimen de la co-propiedad se llega a la condena de la parte demandada por la ilicitud de su comportamiento.- B) RECONVENCIÓN 29- Corresponde ingresar en la reconvención de la parte demanda por la construcción del muro y su mantenimiento. Aquí la reconvención no deja de sorprender. Veámoslo.- 30- La parte demandada manifiesta que “en ningún momento se viola la medianera” (fojas 164 vlto in fine), también se menciona a guisa de ejemplo que “los demandados construyeron el muro objeto de controversia en su espacio privativo” (fojas 167 vlto in medio).- 31- En este contexto, hay que contemplar la distinción entre la pared medianera y la divisoria. La diferencia principal radica en la propiedad y el uso: la medianera es un muro compartido (condominio) situado en la línea divisoria de dos predios, cuyos gastos y propiedad corresponden a ambos vecinos. La pared divisoria o lindera suele pertenecer a un solo dueño, construida totalmente dentro de su terreno, y no puede ser utilizada por el vecino sin acuerdo previo, por lo que si como refieren el muro fue construido enteramente en su propiedad, no es medianera, sino divisoria, no correspondiendo asumir los costos compartidos.- 32- A esto se le agrega que no es un asunto trivial que no es imperativo que las paredes o cercos construidos en los lindes de una propiedad sean medianeros. Mientras el vecino no quiera aprovecharse de ellos, pueden ser simplemente divisorios, esto es, de propiedad exclusiva del que los construyó. Además, si quiere aprovecharse solamente para completar el cerramiento de su finca sin apoyar una construcción en él, no debe adquirir la medianera (RAMÍREZ, Juan Andrés Bienes, Centro de Estudiantes de Derecho, Montevideo, 2016, pág. 145), lo que sella definitivamente la suerte de la reconvención en este sentido.- 33- Ahora se ingresará en el daño no patrimonial reclamado. Aquí la condena es indisimulable por la dificultad de convivencia con los cuatro animales de la parte actora.- 34- A este respecto, cuando se produce un hecho ilícito y se sufren padecimiento psicológicos y morales, consistentes en la preocupación casi diaria de solucionar los inconvenientes corresponde indemnizar el daño (ZANNONI, Eduardo El Daño en la responsabilidad civil 2da edición, Astrea, Buenos Aires, pág. 290). No es preciso resaltar por obvio como lo destacan los juristas franceses STARCK, ROLAND y BOYER muy gráficamente con relación al tema que la indemnización tiene por medida el perjuicio ilícitamente sufrido (STARCK, Boris ROLAND, Henri BOYER, Laurent Obligations Tome 1 Responsabilité délictuelle 5ª édition, Litec, 1996, pág. 525). En términos análogos JOURDAIN anota que la indemnización del daño surge a causa de un actuar antijurídico del agente (JOURDAIN, Patrice Les principes de la responsabilité civile 5e édition, Dalloz, Paris, 2000, pág 61). POR TANTO: , debe puntualizarse con relación al daño moral que el pretium doloris, el padecimiento de ánimo integra el reflejo subjetivo del daño injusto (DIEZ-PICAZO, Luís Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, pág. 326). El evento dañoso conlleva a una reparación integral que incluye tanto el daño emergente como el perjuicio moral (VINEY, Geneviève JOURDAIN, Patrice Les effets de la responsabilité 2e édition L.G.D.J, Paris, 2001, pág. 247).- 35- La jurisprudencia es bastante constante -pese a lo discutible de la solución en cuanto al requisito de la gravedad- en qué casos no procede la indemnización por daño moral. Tradicionalmente se requiere un gran sufrimiento, un dolor intenso, situaciones aflictivas muy profundas. No toda perturbación espiritual, no todo dolor, ni cualquier efecto penoso, son daño moral. Todo choque produce una alteración emocional, un estado de angustia, nervios y en todo caso, molestias y disturbios, aún cuando sólo se produzcan daños materiales, pero la existencia de daño moral requiere cierta gravedad o dimensión para su configuración (ADCU Tomo XXXIV casos 141, 146 y 147 págs. 80 a 83; Tomo XXXVII casos 190 a 194 págs. 99 y 100; Tomo XXXIII casos 136 y 137 pág. 74).- 36- También hay que apoyarse en los atendibles los esfuerzos de VENTURINI en la materia, que suprimen la idea de la necesidad de una severidad de la lesión, ya que el daño, aunque sea de escasa entidad siempre existe y debe ser reparado (VENTURINI, Beatriz El daño moral en la responsabilidad contractual págs. 961 y ss en Tratado jurisprudencial y doctrinario: incumplimiento de contrato Tomo 3, La Ley Uruguay, Montevideo, 2013).- 37- No es hecho menor que la tolerabilidad debe ser aquella normal en un concreto momento histórico y en un lugar determinado y tiene que ser sentida como tal por la conciencia social y estar en relación con las condiciones naturales y sociales del lugar y a la actividad normalmente desarrollada en la zona (DÍAZ BRITO, Francisco J. El Límite de tolerancia en las inmisiones y relaciones de vecinidad, Aranzadi, Pamplona, 1999, pags. 71 y 72).- 38- En este escenario, el testigo más imparcial del proceso, BARÓN relató que “Hay problema por los perros, aullidos” (Pista 12 minuto 1:10 audiencia del 24 de abril de 2025), aclarando que el tema de los animales “Fue parte yo también del levantamiento del muro, tengo un muro que da a los fondos de ellos, teníamos una enredadera” (Pista 12 minuto 2:50 audiencia del 24 de abril de 2025), reconociendo el documento de fojas 116 con la firma de todos los afectados (Pista 12 minuto 5:15 audiencia del 24 de abril de 2025).- 39- En términos análogos GERVASONI vecina de ambos relató que “Tienen cuatro perros en un área reducida que ladran todo el día” (Pista 8 minuto 2:05 audiencia del 24 de abril de 2025), reconociendo la carta de fojas 116, tanto por su firma, como por la de su esposo fallecido (Pista 8 minuto 7:55 audiencia del 24 de abril de 2025). Lo mismo DIVERIO en cuanto “El único problema era el ruido de los perros... le pegaban al tejido” (Pista 4 minuto 1:20 audiencia del 24 de abril de 2025).- 40- La situación denunciada, desborda la tolerancia razonable conforme lo relatado por BARÓN en cuanto “era imposible” (Pista 16 minuto 1:10 audiencia del 24 de abril de 2026), inclusive el testigo BARBOZA que hizo el muro fue mordido a través del tejido “uno de ellos me mordió a mí también” (Pista 14 minuto 2:35 audiencia del 24 de abril de 2026).- 41- Como lo señala el maestro DEVIS ECHANDÍA, es necesario que haya claridad y seguridad en las conclusiones del testigo y no aparezcan incoherencias, además de que lo dicho por el testigo no esté en contradicción con otras pruebas de mayor valor legal o de más fuerza de convicción (DEVIS ECHANDÍA, Hernando Teoría general de la prueba judicial Tomo II 5ª edición Zavalía, Buenos Aires, 1981, págs. 132 y 137). Lo que es lo mismo, el relato o narración del testigo debe guardar correspondencia lógica y no estar en discordia con otras pruebas producidas (VARELA, Casimiro A. Valoración de la prueba Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 186). Justamente no hay contradicción en la declaración lo que no excluye su eficacia convictiva.- 42- En este sendero, la falta de coincidencia de los datos fácticos que entrega el testimonio, le hace perder fiabilidad, por su inconsistencia, la no ser una fuente fidedigna de “transferencia de conocimiento” (GONZÁLEZ COULON, María de los Ángeles El testimonio como prueba, Bosch, Barcelona, 2021, págs. 208 y ss). Así pues, no hay una valoración del testigo, sino una valoración del testimonio, que se centra en que no exista una FALLA: en la percepción o recuperación de los recuerdos, por eso, se excluye el modelo subjetivo, ya que más que convencimiento, se habla de aceptabilidad (DE PAULA RAMOS, Vitor La prueba testifical, Marcial Pons, Madrid, 2019, págs. 31 y 117).- 43- De esta manera hay que recordar que el testigo es considerado como el “ojo agrandado” (erweiterte Auge) del juez, al haber presenciado las situaciones de conflicto (Konfliktssituationen). Entonces, por su importancia, el juicio de credibilidad (Glaubwürdigkeitsurteil) se concreta en el hecho que las declaraciones sean coherentes, sin contradicciones (Widerspruchslos) en su comparación (Gegenüberstellung) con otros testigos, además de considerar el sesgo inconsciente por o contra una de las partes que colorea el testimonio, enemistad o amistad puede dar lugar a distorsiones (PANHUYSEN, Ursula Die Untersuchung des Zeugen auf seine Glaubwürdigkeit, De Gruyter, Berlin, 1964 págs 12, 13 y 15).- 44- En la causa agendi, la mayoría de los testigos que a su vez firmaron la misiva de fojas 116, únicamente tienen una relación de vecinidad, no estando afectada su parcialidad.- 45- Además, en relación a DIVERIO no es posible considerar que se trata de un testimonio sospechoso debido a su previo servicio a la parte demandada, pero aunque fuere así, también asume la condición de necesario, justamente por su conocimiento directo de los hechos sobre los cuales está llamado a deponer (vid ampliamente sobre estas consideraciones RIVERO MACHADO, Jorge Nicolás Prueba y perjuicios: Un cruce entre el testigo necesario y el testigo sospechoso pág. 113 en AA.VV Temas actuales de derecho probatorio, Fcu, Montevideo, 2024).- C) VALORACIÓN DEL DAÑO 46- RESULTANDO: la responsabilidad de la demandada por la construcción extralimitada y actora por hecho ilícito, corresponde pasar a la valoración del daño. Una vez determinado el hecho ilícito, emerge la primera investigación cognoscitiva sobre la existencia del daño (an debeatur) (VISINTINI, Giovanna Tratado de la responsabilidad civil Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 200). Recién después de identificado el título, corresponde ingresar en el quantum del daño.- 47- No resulta una preocupación mundana considerar que la demolición de las construcciones realizadas, conforme el petitum de la actora, es inatendible, dado que resulta de un carácter excepcionalísimo, restringido para situaciones en que se afecte de forma gravísima e inutilice al bien dominante, además de haberse acreditado la mala fe de la construcción por conocimiento previo de la invasión.- 48- Al respecto, rige en este punto el art. 751 del Código Civil, que impone una indemnización sobre el daño acaecido, por sobre el cumplimiento in natura.- 49- Es verdad que no debe perderse del horizonte que la propiedad es un dominium plenum, atributo que determina el carácter absoluto del derecho de propiedad, el que únicamente puede limitarse por la existencia de otros derechos igualmente tutelables (DE LOS MOZOS, José Luis El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica, Edersa, Madrid, 1993, pág. 244), pero no alcanza per se, para acceder a la demolición.- 50- HOWARD, levanta la bandera relativa a que corresponde que los tribunales a fin de solucionar la temática hagan uso en la materia de las atribuciones que poseen con un amplio margen de discrecionalidad. El autor compatriota, recomienda que se utilicen las potestades jurisdiccionales que dichos órganos poseen a fin de solucionar el conflicto de intereses en forma razonable (HOWARD, Walter Construcción extralimitada pág. 603 en ADCU tomo XXX).- 51- Por tal motivo, alejados de la arbitrariedad, hay que regirse por una por una discrecionalidad racional en base a la cláusula general de razonabilidad. Respecto de este punto se ha dicho que el juicio de validez de todo razonamiento jurídico, depende de la razonabilidad, en cuyo caso se percibe a la validez de la conclusión como razonabilidad (VIOLA, Francesco ZACCARIA, Giuseppe Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1999, págs. 359 y 363). La tarea judicial debe efectuarse no sólo en base a los principios programáticos de la ley, sino que siempre se debe estar apoyado en el principio fundamental de la razonabilidad “ragionevolleza” (BIGLIAZZI GERI, Lina L´interpretazione, Giuffrè, Milano, 1994, págs. 63 y 74 y ss). Ha de recordarse que el método principal de interpretación y aplicación del derecho, es el «logos de lo razonable» como forma de conseguir la congruencia del contenido de la disposición jurídica (RECÁSENS SICHES, Luís Tratado general de filosofía del derecho, 14 edición, Porrúa, México, 1999, págs. 660 y ss), en cuyo caso, se llega la conclusión que corresponde indemnización y no demolición.- 52- En concreto, por la situación jurídica y de hecho, considero que en realidad los daños recíprocos son simétricos y por lo tanto se concluye en una suerte de compensación sui generis, como forma de lograr la pacificación social.- 53- No debe perderse de vista que la condena se basa con frecuencia en la simple existencia de un daño ocasionado por la conducta del demandado y no en la consideración de si se ha rebasado o no el límite de tolerancia que la vecindad impone (DÍAZ BRITO, Francisco J. El Límite de tolerancia en las inmisiones y relaciones de vecinidad, Aranzadi, Pamplona, 1999, pag.77).- 54- El foco de interés está en que ha de tenerse en cuenta que ciertamente, no es una función de la ley de daños (Schadenersatzrechts) aliviar al individuo de todos los riesgos de la vida (alle Lebensrisiken) (HOPT, Klaus Schadensersatz aus unberechtigter Verfahrenseinleitung, C.H Beck, München, 1968 pág.160; ESSER Joseph Die Zweispurigkeit unserers Haftpflichtrechts pág. 129 en Juristenzeitung 5 märs 1953).- 55- A raíz de ello, y teniendo en consideración que el muro fue construido a ciencia y paciencia de la actora, así como que la invasión no es de relevancia y la obra se concretó del lado de la enredadera y tejido de la parte demandada, no pretendiéndose una ampliación indebida de la superficie y no habiéndose justificado una perturbación en las luces o vistas, ya que, previamente existía el tejido y planta, es que la condena en modo alguno podría ser elevada.- 56- En este escenario, hay que reconocer que el mayor daño contractual moral reclamado por la actora no es admisible. En materia contractual -aquí se demanda por incumplimiento reglamento de co-propiedad-, el daño debe ser cierto, no eventual o hipotético y previsible conforme art. 1346 del Código Civil. No puede desconocerse que se trata del incumplimiento de una obligación preexistente y como enseña GAMARRA, la responsabilidad contractual es aquella que proviene del incumplimiento de cualquier obligación, aunque no tenga por fuente el contrato (GAMARRA, Jorge Responsabilidad contractual Tomo I, Fcu, Montevideo, 1996, pág. 9, también en Tratado de Derecho Civil Uruguayo Tomo XX, Fcu, Montevideo, 1993, pág. 39).- 57- A consecuencia de ello, se impone el contenido del art. 1346 del Código Civil que, únicamente admite en materia contractual la indemnización del daño previsible. En efecto, se restringe a la frontera de lo previsible la responsabilidad económica del deudor, si acredita que la magnitud de los hechos que influyen sobre el valor de su prestación sobrepasan las previsiones posibles.- 58- Bajo este espíritu el principio de reparación está subordinado al carácter previsible del daño al momento de la conclusión del contrato, debiendo poder valorarse las consecuencias de un eventual incumplimiento en ese tiempo (BÉNABENT, Alain Droit Civil. Les obligations, 6e édition, Montschrestien, Paris, 1997, § 415, pág. 249; MALAURIE, Philippe AYNÈS, Laurent Obligations, 9e édition, Cujas, Paris, 1998, § 839 pág. 492; STARCK, Boris, ROLAND, Henri BOYER, Laurent Droit civil. Les obligations. 2. Contrat, 6é edition, Litec, Paris, 1998, § 1665 pág. 578).- 59- En este plano, rige sin contemplaciones el principio de razonabilidad (reasonableness). La regla de oro estriba en indemnizar el “costo de curación” (Cost of cure) (vid ampliamente ROWAN, Solène Remedies for breach of contract, OUP, Oxford, 2012, pág. 111).- 60- En concreto como señala COURTNEY, lo que se procura con la indemnización contractual por el daño generado, es una prevención de pérdidas (Prevention of Loss) que se genera a través de una protección exacta (Exact Protection) en el perjuicio sufrido (COURTNEY, Wayne Contractual indemnities, Hart Publishing, Portland, 2014, pág. 99).- 61- Difícilmente, los daños morales alegados a fojas 85, pudieran considerarse como previsibles al momento de construir el muro, cuando precisamente por los problemas de vecinidad se pretendía mitigar sus consecuencias, lo que excluye a su consideración.- 62- Es verdad que no puede desconocerse la existencia de los perjuicios morales, relatados por los testigos, en cuanto CASTRO atestiguó que la co-actora se encontraba “Depresiva, llorando” (Pista 2 minuto 1:20 audiencia del 24 de abril de 2025), así como lo referenciado por MONTES DE OCA al declarar que “Se los veía mal, angustiados” (Pista 6 minuto 1:40 audiencia del 24 de abril de 2025), pero no se trata de daños previsibles al amparo de lo preceptuado por art. 1346 del C. Civil.- 63- Por vía consecuencial, siendo la invasión por construcción extralimitada e incumplimiento del reglamento de co-propiedad de poca monta, en cuanto en el lugar más pronunciado alcanza a 14 cm (ancho del muro) y en otra parte llega a 2 cm (fojas 1121 in fine), aunado al hecho que esa circunstancia también deviene discutible por el modus operandi en que el perito debió practicar el encargo a causa de las “inconsistencias” de los planos antecedentes originales, considero que se contrarresta con los perjuicios por la convivencia con los 4 perros de la parte actora que superan el límite de tolerancia razonable. Al ser daños comparables en su valoración -no etiología- se llegan a compensar mutuamente.- 64- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 139, 197, 198 y 340 C.G.P y Ley 10.751 y art. 751 del Código Civil FALLO: Amparando la pretensión y reconvención parcialmente y en su mérito, declarando la equivalencia de daños recíprocos, distribuyéndose las costas y costos por el orden causado.- Establécese en la suma de 3 bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.-