AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO – AMPARO – MEDICAMENTOS

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO – AMPARO – MEDICAMENTOS”, I.U.E 2-16076/2026, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia No 6/2026, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Fray Bentos de 2o Turno.

1- La Sentencia de primera instancia No 6 /2026 (fs. 177), hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el F.N.R. y desestimó la demanda deducida contra el Ministerio de Salud Pública -en adelante M.S.P.-. 2- Contra dicho pronunciamiento, oportunamente la parte actora interpuso recurso de apelación, abogando por la revocatoria de la sentencia, por las razones expuestas a fs. 197 y ss. 3 - Habiéndose conferido los traslados, los mismos fueron evacuados en tiempo y forma. 4 - Habiéndose franqueado la apelación, resultó asignado este Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3o Turno. 5 - Pasados los autos a estudio de los Sres. Ministros, acordándose la presente decisión y designándose al Sr. Ministro Dr. Fernando Tovagliare para la redacción de la presente sentencia.

1 - Por el número de voluntades legalmente requerido (art. 61, inc. 1o LOT), la Sala hará parcialmente lugar a la apelación formulada, y condenará al M.S.P. a proveer a la accionante el suministro de los fármacos IMLUNESTRANT Y ABEMACICLIB, de acuerdo a las instrucciones del equipo médico tratante, en un plazo de 24 horas, y bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes. 2 - El Tribunal acepta el correcto relato de antecedentes procesales realizados por el Sr. Magistrado ‘a quo’, al que se remite en su totalidad por adecuarse exactamente a las emergencias de autos. 3 - El embate crítico desarrollado por la parte actora se encuentra encaminado a cuestionar la sentencia de primera instancia expresando en apretada síntesis que: i) existió incongruencia al no emitirse pronunciamiento respecto del fármaco Abemaciclib; ii) se interpretó erróneamente el alcance de la exigencia de ‘manifiesta ilegitimidad’ requerida por la ley de amparo, no teniéndose en cuenta que en el caso se configuró una conducta ilegítima por parte de los demandados, al afectarse el derecho a la salud de la amparista; iii) valoró equívocamente la prueba al entender que no resultó acreditada la eficacia del fármaco, y al no considerar la falta de controversia por parte de los demandados; y iv) incurrió en error al hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el F.N.R.. 4 - En lo que respecta a la alegada incongruencia, entiende la Sala que si bien es cierto que la sentencia impugnada desarrolla gran parte de su motivación refiriéndose exclusivamente al fármaco Imlunestrant y a la circunstancia relativa a que el mismo no cuenta con registro, en rigor, más allá de la débil argumentación de la sentencia impugnada en relación al fármaco Abemaciclib, resulta claro que la pretensión formulada en relación al mismo fue desestimada, en razón de lo cual no corresponde tener por configurada le existencia de un vicio de incongruencia por ‘minus petita’. 5 - Respecto del mérito del asunto, a criterio de la Sala, el agravio desarrollado por la amparista, relativo a que se interpretó erróneamente el alcance de la exigencia de ‘manifiesta ilegitimidad’ requerida por la ley de amparo resulta legalmente de recibo, no compartiendo el Tribunal la perspectiva del Magistrado actuante en primera instancia, quien no consideró confirmada la referida exigencia legal. En esta línea, ha sostenido esta Sala en reiterados pronunciamientos, que el referido requisito (ilegitimidad manifiesta) debe ser interpretado sin reduccionismos o angostamientos apresurados, en sintonía con la finalidad protectora del goce de los derechos humanos que inspiran la ley de amparo y la directrices axiales trazadas por la Constitución Nacional. 6 - En el caso, corresponde tener presente que resultó claramente acreditada la grave patología que afecta a la accionante a sus 46 años de edad (Cáncer de Mama Metastásico) así como la urgencia, la pertinencia y necesidad del tratamiento indicado, según informó por escrito y luego en declaración en audiencia, el Médico Oncólogo tratante de la paciente (Dr. Jaime Silvera). En efecto, según se puso de manifiesto en la propia sentencia impugnada (‘ CONSIDERANDO: IV, fs. 185) el Médico tratante explicó en audiencia que “... Si la paciente no recibo los fármacos indicados lo natural es que sin el tratamiento ocurra el fallecimiento, tratamos de prolongar la vida con la mejor calidad de vida ... La paciente tiene que empezar el tratamiento en las próximas dos semanas porque sino va a empezar con falla hepática y eso lleva al fallecimiento de la paciente ...” 7 - En atención a lo expuesto, el Tribunal coincide con la recurrente, en cuanto a que en el caso, la negativa del M.S.P. a brindar la cobertura del tratamiento en cuestión, determina una afectación al derecho constitucional a la salud de la amparista. 8 - Tal como ha sostenido esta Sala en anteriores pronunciamientos, el Estado, a través del Ministerio de Salud Pública (encargado de preservar la salud de los habitantes del país), está obligado constitucionalmente (art. 44 CN) y legalmente (Ley 9.202) a proteger el Derecho a la salud; a la vida; a una mejor calidad de vida; etc, de los habitantes del país. Y está asimismo obligado a asegurar a los pacientes carentes de recursos suficientes, los medios de prevención y asistencia necesarios. 9 - En efecto, ante la falta de argumentos de índole científica, que legitimen la negativa del M.S.P. a suministrar una tratamiento indicado como la alternativa más idónea para aliviar la grave enfermedad que padece una persona y mejorar su calidad de vida, y su sobrevida, la misma deviene infundada y por lo tanto arbitraria; importando un incumplimiento del deber prestacional de asistencia en salud, impuesto por normativa constitucional y por múltiples Tratados internacionales sobre Derechos Humanos, en protección de derechos esenciales tales como: la vida, la salud, la dignidad y la calidad de vida (arts. 7o, 44, 72, 82 y 332 de la Constitución; arts. 3, 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - ratificado por la Ley No. 16.519-). 10 - La ilegitimidad manifiesta surge de la propia conducta del M.S.P. cuando deniega a la paciente, un tratamiento que según la prueba aportada (declaración del Médico Oncólogo tratante e información elaborada por la Agencia Europea de Medicamentos, fs. 94/96) resulta claramente beneficioso, bajo pretexto de la aplicación de normas legales (erróneamente interpretadas) o aún reglamentarias, (como es la exigencia de registro en MSP o de inclusión en el FTM), pero omite la aplicación de normas de rango superior, y de múltiples Tratados universales y regionales de Derechos Humanos, que tienen especial incidencia en la interpretación de las normas infraconstitucionales que invoca (las que deben ser interpretadas conforme a la Constitución y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos). 11 - La circunstancia de que los fármacos en cuestión no se encuentren incluidos en el F.T.M. (y uno de ellos carezca de registro) no legitima la negativa del M.S.P. a brindar cobertura de los mismos, pues el art. 7 inc. 2° de la Ley 18.335 no prohíbe la cobertura por no estar incluidos para en el F.T.M.. Sino que, la referida disposición normativa se limita a consagrar legalmente, el derecho de las personas a acceder a los medicamentos allí incluidos, derecho este que (conforme a lo dispuesto por el art. 7 de la Ley 18.835) no podrá ser desconocido ni limitado por una resolución administrativa o por una disposición normativa de inferior jerarquía que la ley. 12 - En efecto, como señala Van Rompaey, en la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho constitucional a la salud, no puede quedar supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos (‘Reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización’, Revista Judicatura Tomo 52, págs. 149 y 150). Postura ésta que ha sido claramente recogida por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia (sents. Nos. 75/2021 y 135/2021 entre muchas otras). 13 - En lo que refiere al embate crítico relativo al acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado F.N.R., a criterio de los Sres. Ministros Dr. Gustavo Iribarren y Dra. Claudia Kelland, el agravio no resulta de recibo pues, los referidos Ministros consideran aplicables en relación al punto, los fundamentos desarrollados en Sentencia No 237/2021 de este Tribunal, donde se expresa que el F.N.R. carece de legitimación pasiva para el suministro de fármacos o prestaciones no incluidos en el F.T.M. o en el PIAS. 14 - En efecto, en la referida Sentencia No 237/2021 -cuyas consideraciones resultan trasladables al caso en examen-, se sostuvo que: “... Los cometidos del F.N.R ... se encuentran acotados por su objeto y no puede realizar lo que la ley no tiene previsto para ella. Su particular cometido es solventar aquellos medicamentos y procedimientos incluidos en el F.T.M y en el P.I.A.S que se encuentran excluidos de las prestaciones básicas mínimas exigibles a las instituciones de asistencia médica pero que integren el listado que expresamente sea aprobado por la Comisión Técnica existente al efecto, en la órbita del M.S.P. ... ... El Fondo Nacional de Recursos ... Tiene una serie de competencias específicas propias, otorgadas por la ley de su creación, de la que no se puede apartar. Asumir el financiamiento de un medicamento o procedimiento no puesto bajo su responsabilidad por el M.S.P -que es quien determina cuáles serán de cargo de esta persona pública no estatal-, sería apartarse de sus competencias propias e incurrir en ilegalidad. ..." 15 - En opinión del Dr. Tovagliare en cambio, aun cuando el F.N.R. posee legitimación pasiva frente a reclamos como el formulado en autos – fármacos no incluidos en el F.T.M.- (tal como se explicitara por ejemplo, en discordias recaídas respecto de Sentencias Nos 315/2023 y 235/2023 de este Tribunal); sin perjuicio de ello, en el subexámine, y en tanto la condena al M.S.P. (que no admite cuestionamiento alguno para el caso concreto), le permite a la accionante acceder al tratamiento que le fuera indicado, encontrando con tal decisión la tutela efectiva de sus derechos, no formulará discordia respecto a la desestimatoria de condena al F.N.R. 16 - La conducta de las partes no amerita condenas procesales en la instancia - Por los fundamentos expuestos, por lo dispuesto en las normas citadas y en los arts. 197 y 198 del C.G.P., el Tribunal, FALLA: 1o - Revocando parcialmente la sentencia definitiva de primer grado, en cuanto desestimó la demanda promovida contra el M.S.P., y en su lugar se condena al M.S.P. a suministrar los fármacos IMLUNESTRANT Y ABEMACICLIB, de acuerdo a las instrucciones del Médico tratante, en un plazo de 24 horas, y bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes. 2o - Desestimando los restantes agravios. 3o - Sin especial condenación en costas y costos, en la instancia. Honorarios fictos 10 B.P.C. 4o - Notifíquese personalmente y oportunamente, devuélvase con las formalidades de estilo. Dra. Claudia Kelland - Ministra Dr. Gustavo Iribarren - Ministro Dr. Fernando Tovagliare - Ministro Esc. Laura Pérez - Secretaria Letrada