DE LOS SANTOS, SHIRLEY C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro – MEDIDA PROVISIONAL. Exp. Principal IUE: 2-21368/2025

si la sentencia del Proceso de Amparo solo pasa en autoridad de cosa juzgada formal y no material, lo que permite un nuevo proceso ordinario sobre la misma pretensión movilizada en el amparo, la providencia interlocutoria de la medida provisional sometida en cuanto su destino a lo que se resuelva en la sentencia definitiva del proceso en la que se tramita, tampoco resulta afectada por la cosa juzgada del proceso de Amparo anterior. El reconocido profesor Luis Alberto Viera también se expresó en ese sentido, sostuvo que la sentencia ejecutoriada en cuanto decide sobre el objeto del proceso de amparo conceda o no la tutela impetrada, impide que se deba en otro juzgar de nuevo el mismo caso por la misma vía de Amparo; pero ello no impide que cualquiera de las partes pueda entablar otra pretensión de la que se considere investida (La ley del Amparo. Luis Alberto Viera. p. 57 y 58). Este Tribunal comparte lo expuesto por el reconocido Profesor y POR TANTO: considera que no hay Cosa Juzgada entre la pretensión instaurada en el Proceso de Amparo anterior y la pretensión instaurada en estas actuaciones. Los agravios articulados por el MSP contra la decisión adoptada en primera instancia serán desestimados...”. En el caso asistimos a un Proceso Cautelar Provisional regulado en los artículos 311 y siguientes del CGP, por lo que para lograr el amparo de la pretensión cautelar (provisional) impetrada, es necesario acreditar los requisitos y elementos necesarios requeridos por la normativa. El artículo 312 expresamente consigna que podrán adoptarse medidas cautelares cuando el Tribunal estime que son indispensables para la protección de un derecho, siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso, y que la existencia del derecho y el peligro de frustración deben ser acreditados en forma sumaria. El artículo 317.3 del mismo cuerpo normativo consigna que las medidas provisionales y anticipadas se regulan en lo pertinente por lo dispuesto en los artículos 311 a 316 (medidas cautelares). En consecuencia, el solicitante deberá acreditar la existencia de un derecho (fumus bonis iuris) y su peligro de frustración (periculum in mora), no deben ser acreditados con absoluta certeza, sino que debe acreditarse en la instancia, la probabilidad próxima de la existencia del Derecho a la cautela. Como se dijera , la recurrida fue fundada y no se hizo cuestión de la patología de la parte actora (CÁNCER DE MAMA en paciente de 66 años), quién solicita tratamiento con el medicamento TUCATINIB. Es claro a juicio del Tribunal que no existe cosa juzgada de tipo alguno entre lo decidido en el proceso de amparo y el presente. En lo que hace al fumus bonis iuris, se entiende que, tal como se ha señalado en reiterados casos que pueden ser convocados lo siguiente: “... debe contentarse no con la certeza sino con la apariencia del derecho, que puede resultar de una cognición sumaria (summaria cognitio); es decir, con un resultado que culmine con un juicio de probabilidad y de verosimilitud. ...” (Cf. TARIGO ENRIQUE en obra citada, págs. 356-357). De la prueba documental agregada en estos autos, así como en la acción de amparo precedente, IUE: 2-110073/2024 acordonada surge que la actora es portadora de CÁNCER DE MAMA. Es así que a fin de apreciar la verosimilitud del buen derecho y evaluar consecuentemente la posibilidad de amparar la medida provisional solicitada; deben apreciarse conjuntamente estos medios de prueba que fueron ofrecidos y fundamentalmente por el hecho que los demandados en oportunidad de contestar la demanda no controvirtieron (artículo 130.2 CGP) la patología, ni tratamiento requerido sino que se limitaron a articular defensas formales y relevar el hecho de haber reclamado lo mismo en forma previa por la vía del amparo que fuera desestimado (con discordia) en segunda instancia. Debe entenderse, como se ha sostenido en otras oportunidades, acreditado también el carácter urgente del tratamiento y con ello el “periculum in mora”, ya que el estado sanitario de la actora requiere en forma urgente el tratamiento reclamado conforme se ha acreditado sumariamente lo que surge de la declaración del médico tratante. Este riesgo o daño a la salud, hace verosímil el “humo de buen derecho” invocado y justifica la prevención coactiva “de un daño a un interés protegido por un derecho fundamental” (Díaz Fernández, Hugo en LJU, Tomo 149 (abril 2014), págs. JC41-JC43; artículo 7 de la Constitución). En lo que hace al mérito, entiende el Tribunal, que con la natural provisoriedad que la medida provisional tiene y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en la sentencia definitiva, debe reiterarse, que en cuanto al fundamento normativo, es conforme el artículo 44 inciso 2o de la Constitución, que es el Estado quien está constitucionalmente obligado a proteger ese derecho a la salud –al establecer que debe proporcionar gratuitamente a los indigentes o carentes de recursos suficientes los medios de prevención de su daño y asistencia. Y es en base a éste artículo y pactos internacionales que la actora acciona pretendiendo la tutela del derecho a la salud. En cuanto a la contracautela, el Tribunal entiende que no se considera necesaria el ofrecimiento de la misma en este caso en particular, y ha expresado existe motivo fundado para no exigirla a la accionante, ya que conforme lo ha señalado parte de la doctrina y jurisprudencia, cabe admitir que a mayor fehaciencia del derecho y a mayor certeza del peligro de frustración, la exigencia de contracautela se vuelve más difusa puesto que su función no es sino la de la contragarantía por los daños y perjuicios irrogados al cautelado ante una medida desproporcionada y abusiva, debiéndose señalar que la exoneración puede darse en casos en los cuales se da por acreditados con solidez y fortaleza inicial del fumus bonis juris y del periculum in mora (Cfme La Contracautela. Exoneración judicial. RUDP 4/2006 p. 592), tal el caso de autos. Asimismo, se ha establecido por este Tribunal que cuando se acciona conforme al artículo 44 de la Constitución se adopte la resolución de exoneración del tercer requisito requerido por la normativa (contracautela), por considerar que existe motivo fundado para ello (Art. 313.5 CGP). En suma, se considera que se cumple con la verificación respecto del MSP de la totalidad de los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 317.4 del CGP para la adopción de medida provisional, por lo que impone la confirmación de la apelada en relación al MSP no así con respecto al FNR como se dirá a continuación. VIII) En cuanto a la adhesión a la apelación es claro, en la posición del Tribunal, sin perjuicio de reconocer la existencia de jurisprudencia que entiende lo contrario, que el FNR no se encuentra obligado a suministrar, ni financiar medicamentos y/o tratamientos que no se encuentren incorporados al FTM de su cargo conforme el marco legal (ley 16.343 y decretos reglamentarios) que lo regula que marca los límites de las prestaciones que pueda hacer. En el caso, el medicamento solicitado no se encuentra registrado en el FTM según surge a fs. 22 del expediente por el proceso de amparo y ello lleva a desestimar el agravio de la actora en relación al FNR no sin antes mencionar que la tutela del derecho reclamado se ve satisfecha con la confirmatoria de la condena al MSP. IX) La conducta de las partes en el proceso ha sido correcta por lo que no existen méritos para la imposición de especiales condenas procesales en el grado (Art. 688 C.C. Y 56 del CGP). Por los motivos expuestos, normas citadas, el Tribunal, RESUELVE: Confírmase la recurrida sin especial condena en la presente instancia. Notifíquese personalmente y oportunamente devuélvase con copia en la forma de estilo para el Sr. Juez Letrado A Quo (Honorarios fictos 3 BPC). Dra. Mónica Besio Ministra Dr. Guzmán López Ministro Dr. Álvaro França Ministro Esc. Adriana León Secretaria