Sección
Considerando
1) La Sala adopta solución parcialmente confirmatoria de la apelada, con el alcance y los fundamentos que a continuación se expresan; en función del orden de análisis que corresponde al contenido de cada uno de los agravios invocados por las parte recurrentes.
2) Agravios de la demandada. Por la condena por concepto de horas extra.
La Sala considera que no procede hacer lugar al agravio de referencia. Se invocó errónea valoración probatoria conculcatoria de las reglas de la sana crítica, determinante de la solución adoptada. En pos de la solución revocatoria de la sentencia apelada, afirma la recurrente, que los eventos y reuniones de equipo fuera de jornadas habituales eran excepcionales y no obligatorias. Invoca que los testigos declararon que habían percibido algunas de las horas extras sin detalle concreto en cuanto a los eventos, motivos, fechas y cantidad de horas y la asistencia Destaca las declaraciones de los deponentes Ramírez, López y Mezquita. Refiere a los recibos de sueldo agregados que acreditan el pago de horas extras a sus empleados. Postula en subsidio las facultades de los Jueces para graduar el número de horas extras. Pretende que la ausencia de reclamo de los actores por concepto de horas extras adquiere valor contrario a la existencia de horas impagas. Postulando aplicación al punto de la “Teoría del acto propio”.
No se comparte con el recurrente que haya mediado vulneración de las reglas consagradas en los artículos 140 y ss. del Código General del proceso, reglas de la sana crítica, que incluyen la razonabilidad y subsidiariamente la regla de experiencia, reglas que deben ser aplicadas en el contexto de los principios especiales de la materia, por imperio de lo dispuesto en los artículos 30, 31 y lro de la Ley 18572.
Así: los integrantes de la parte actora invocaron a fs. 93 vto del escrito introductorio, relevante en función del objeto de la apelación según lo dispuesto por el articulo 257 C.G.P, que eran obligados a hacer horas extras que no eran retribuidas. En el numeral 7. Describen que las horas extras que se realizaban y afirmaron que no eran abonadas, lo cual era debido a que “debían marcar la salida y volver a su puesto para realizar asuntos puntuales, días de eventos y coordinaciones”. A excepción del Señor Rocha que abría todos los días el Gimnasio, sede Nuevo Centro Shopping o de quien se afirma ingresaba todos los días media hora antes para poder estar el local funcionando a la hora de apertura, media hora que no fue remunerada.
En cuanto al horario el contrato de trabajo “tipo” vgr. v. pgs. 123 y 127, consagra una cláusula Décima Segunda Variabilidad horaria. En la cual se informa al trabajador que “es condición de este contrato de trabajo la variabilidad de su jornada laboral. Se le enfatiza lo dicho en las conversaciones previas, en el sentido de que por más tiempo que se haya desempeñado en un determinado horario de trabajo no tendrá un derecho adquirido al mismo ya que la naturaleza de nuestra actividad y de la posición en la usted se desempeñará exigen la variabilidad de esta condición. La empresa se compromete a notificar cualquier modificación de su horario de trabajo con diez días hábiles de anticipación”. La cláusula referida es manifiestamente contraria al derecho de la parte trabajadora a contar con un horario prefijado y previsible e implícitamente, dada la imprecisión de las variaciones del horario que la demandada pretende aplicar, determina concluir que también la realización de horas extras podían ser impuestas unilateralmente por la empresa. Nótese, que de los términos de la cláusula referida resulta que la empleadora se reserva el ejercicio de un derecho de “ius variandi” ilimitado que le habilitaría a variar de modo irrestricto el horario de trabajo del trabajador contratado. Se invoca como fundamento de ello: “la naturaleza de nuestra actividad y de la posición en la cual usted se desempeñará”. El pretendido fundamento de la situación incluida en el contrato, de adhesión como son los contratos de trabajo, no es tal y carece de todo respaldo normativo. Pues el giro de actividad de las instituciones deportivas y gimnasios en modo alguno es apto para servir de base legitima a la cláusula de referencia. No estamos ante una actividad industrial que requiera trabajo continuo, por no poder interrumpirse, tampoco se trata de actividad que requiera actividades rotativas, menos aún que se trate de un servicio público esencial, como la salud o el transporte, ni de situación excepcional que requiera reparaciones urgentes, para prevenir accidentes, ni de ninguno de los supuestos previstos en el Convenio Internacional Nro 1 de OIT. Menos aún ,resulta de autos que la empresa demandada cumpliera con registro de acuerdos celebrados en forma o pidiera autorizaciones para disponer del trabajo de sus empleados a su exclusivo arbitrio y necesidad en cuanto al cumplimiento del límite de la jornada laboral. No se trata de actividad industrial ni tampoco el tipo de actividad requiere de ningún régimen excepcional. No se trata de actividad cuyos servicios no pueden ser interrumpidos, como los servicios de vigilancia o cuidadores en determinados establecimientos. Tampoco se verifican los supuestos que habilitan excepciones permanentes o temporales en el marco del CIT 30 aplicable al comercio ni se menciona concretamente en que pretende basar la empresa el poder de operar la “variabilidad de la jornada laboral” del trabajador a su entera satisfacción. Entonces, aún cuando la referida cláusula no refiere estrictamente a la realización de horas extras, sino que utiliza la “variabilidad de la jornada laboral” de modo impreciso y ambiguo, la consagración de esa cláusula en los contratos deja en evidencia prueba que corrobora la tesis de la parte actora en el sentido de invocar que la concurrencia era obligatoria a esas reuniones extraordinarias. En cuanto los trabajos intermitentes, como sería el caso del personal de vigilancia por ej, tampoco resulta de autos que exista un régimen de excepciones permanentes (art. 7.1 CIT
30) si resulta que por el tipo de actividad del establecimiento fuera impracticable el régimen general de horarios.
La demandada a fs. 245 vto al contestar el accionamiento sostuvo que llevaba un “adecuado registro del horario de trabajo de sus empleados” y que había abonado las horas efectivamente trabajadas. En autos, contrariamente a lo que sostiene la parte demandada, la parte actora en el nral 7 del escrito de demanda había invocado con precisión que los registros no registraban las horas que reclamaban, porque los trabajadores luego de marcar la salida debían volver a su puesto para realizar asuntos puntuales, días de eventos y coordinaciones. Entonces, es inidóneo para repeler el reclamo y controvertir la plataforma fáctica en que la demanda basa el reclamo por horas extras, lo que afirma la demandada a fs. 145 vto., invocando llevar un “adecuado registro horario”, puesto que los actores dijeron que luego de marcar la salida, volvían a realizar otras actividades. Y este último hecho no fue controvertido concretamente por la demandada. La múltiples citas de jurisprudencia que se incluyen en el escrito de contestación de demanda, no aplican al supuesto fáctico invocado en la demanda, respecto del cual la contestación de la demanda carece de invocación de hechos precisos aptos para rebatir los hechos invocados por la contraria. Luego, el escrito de contestación de demanda se extiende en fundamentos y consideraciones genéricas sobre a quién grava la carga de acreditar la facción de horas extras. Si bien se coincide en que la carga de la realización de horas extras grava a la parte que las invoca, la actora, en el caso es un hecho admitido por un lado que los actores hacían horas extras. Solo que como defensa opone el correcto pago, pero lo hace sin controvertir clara y concretamente el fundamento de la demanda, la realización de horas luego y más allá del horario habitual y de registrar su salida. A la par que la parte demandada, menciona horas pagas en recibos, pero sin invocar hechos suficientes para acreditar concordancia entre las horas pagadas y las horas específicamente reclamadas por los actores, que corresponden a las ya señaladas fuera de registro y luego de éste. A fs. 247 vto la parte demandada imputa imprecisión a la parte actora en la invocación de esas horas extra en eventos puntuales y para coordinaciones. Pero no controvierte que existieran esas actividades. Solo dice que su contraparte no dice, pero sin aportar su propia parte elementos contundentes y precisos, es decir sin invocar hechos impeditivos, que eran de su conocimiento respecto de esos eventos. No se controvierte, entonces, por la demandada que dichos eventos existieran, sino que la demandada, que además se había reservado por contrato una variabilidad de horarios de alcance indeterminado e ilimitado, soslaya además que por imperativo de la regla de buena fe, era su parte quien tenía la información de detalle relativa a esos eventos, que no dice que no existieran, pero de los cuales tampoco invoca frecuencia o duración. Sino que insiste en la existencia de registros, sin haber controvertido que se trata de horas que los actores invocaron no se incluían en los registros. Entonces, la pretendida controversia en la contestación de la demanda respecto del reclamo por horas extras, es más aparente que real, y por ende ineficaz. Por su grado de generalidad y carencia de controversia específica en hechos determinantes invocados por la contraria. A ello se agrega la omisión en brindar al oficio la demandada, información precisa sobre hechos, que pudieron operar con carácter impeditivo, y que cabe concluir que eran de su pleno conocimiento. En ese contexto resulta claro, que la referencia a los recibos de pago que consignan pagos de horas extras no logran acreditar concordancia entre las horas específicamente reclamadas como extras y las abonadas por la empresa. Lo que implica que ya desde la insuficiencia del acto de contestación de la demanda (artículo 130.2 C.G.P) la defensa de correcto pago resulta ser ineficaz y carece de elementos fácticos argumentales suficientes.
En cuanto a las horas extra que invocó el Señor Rocha haber realizado a razón de media hora previa a la apertura del local a las seis de la mañana. La demandada dice que nunca le impuso al actor que ingresara media hora antes. Controvirtió que fuera necesario que el actor ingresara media hora antes de su horario. Lo cual es irrelevante en la medida en que se invocó y quedó acreditado que esa media hora no solo era de conocimiento de la empresa que era trabajada por el actor para beneficio de la empleadora. Aunque admite que los registros horarios arrojan que el actor de referencia ingresaba algunos minutos antes de las seis al local. Ni siquiera dice a cuántos minutos refiere ni toma en cuenta la tasa de recargo legal prevista. Nótese además que la demandada invoca la existencia de registro de horario del Señor Rocha, pero refiere genéricamente a que constan registros por algunos minutos, que no cuantifica en concreto, como previos a las seis horas. Era carga de la parte demandada cotejar los registros que de modo genérico menciona al contestar la demanda, si pretendía controvertir el quantum reclamado por la contraria. Lo que tampoco hizo tempestivamente. Soslaya la accionada en su planteo al contestar la demanda y también al apelar, que el artículo 2do. de la Ley 15996, dispone que las fracciones menores de treinta minutos se computarán como media hora y las mayores como una hora. Por lo tanto, la omisión argumental en que incurre la demandada al admitir genéricamente que el actor ingresaba antes, sin decir cuánto antes recurriendo para ello a los registros que invoca existen pero que no analiza, todo ello implica considerar no controvertido sino admitido que el actor trabajó al ingreso una fracción que configura la media hora extra que fue acogida por la sede A quo.
En cuanto a la prueba rendida el análisis probatorio formulado por la Señora Juez A quo en el punto resulta irreprochable y ajustado a derecho. En efecto, en ausencia de registros completos y confiables de horarios y de invocación que implique ejercicio de controversia útil respecto del reclamo por horas extras, la Sala toma en cuenta los elementos que resultan más relevantes de entre el conjunto de deposiciones vertidas en autos. Particularmente procede tomar en cuenta lo declarado por la testigo Mesquita, quien ocupa cargo jerárquico en la empresa, con alcance regional, comprensiva de los negocios en Uruguay Paraguay y Argentina, lo que la ubica en posición de sospecha de no ser objetiva, sino parcialmente subjetiva de modo favorable a la demandada, por su vinculo laboral con la accionada (artículos 157 C.G.P y 140 y ss. C.G.P); declara la nombrada describiendo las tareas que eran realizadas previo a la apertura al público del local consistente en prender las luces los aires acondicionados y revisar que todo esté acondicionado, para la apertura, pero la testigo ubica la apertura a las 6.30. En discordancia con lo invocado por la demandada misma. La testigo declara que el Señor Rocha y la recepcionista tenían llave para abrir. En cuanto al control de trabajo, la testigo refiere a una Tablet por un teléfono y aplicación de control de entrada y salida a través de reconocimiento facial. Pero agrega que el sistema opera de marzo de 2024 y que antes de ello respecto de Rocha y de Camila Arias no estaba el sistema y que entraban por molinete con huella. En cuanto a las horas extras por eventos, la testigo describe que se trata de “alguna” reunión por ser una empresa internacional de carrera, refiere a reuniones de capacitación, para que los profesores que están fuera de horario participen y dice que se les paga horas extra. Aunque niega que sean obligatorias las concurrencias. Lo que carece de credibilidad en la medida de la cláusula de variabilidad horaria incluida en los contratos por la demandada, sin precisión ni límite claro. En cuanto al pago no ha quedado acreditado el pago de las horas destinadas a eventos como capacitación, actividades fuera del local o de preparación de actividades que los testigos acreditan se efectuaban regularmente. Corresponde recordar que la normativa de rango supranacional, consagra distintas reglas conforme a las cuales los tiempos dedicados a estudios o capacitación deben verificarse durante las horas de trabajo y con contraprestaciones económicas y adecuadas. Convenio OIT 140 artículo 1ro y 2do literal a) de 1974. Dicha normativa marca la pauta de interpretación de situaciones como la debatida en autos y resulta ajustada a la regulación del tiempo de trabajo y límite de jornada diaria y semanal vigente en nuestro país. Y Recomendación Nro 148. El tiempo dedicado a capacitación relacionada con las funciones del trabajador se considera trabajo efectivo, y por ende debe realizarse en horario laboral de preferencia, y solo con acuerdo debidamente constatado puede realizarse fuera de dicho horario pero generándose el derecho a la percepción de la retribución que corresponde si esas horas se adicionan a la jornada y horario “habitual” de trabajo. Es decir como horas extra.
La misma testigo declara que a los empleados, a los que define como “colaboradores” se les “pedía” para asistir a las reuniones que dije y a eventos oficiales de la empresa pone por ejemplo la tarea deshacer la entrada en calor de la Intendencia de Montevideo, y que los “colaboradores”, debe entenderse empleados “eran invitados a participar en las entradas en calor de las maratones organizadas por la Intendencia”. Dice que ese tiempo era pago. Y luego declara la existencia de eventos especiales, Holloween, Nostalgia, dice que los eventos son hechos en los horarios especiales de los “colaboradores” pero no dice cuándo ni cuanto demandaba la preparación de esos eventos especiales. López, ex empleado prof. De Educación física, declara que conoce a los actores de las reuniones en las que se juntaban todas las sedes, en la sede Intendencia en calle Soriano. Nótese que para los trabajadores reclamantes, las concurrencias a esas reuniones implicaban, según se infiere del referido testimonio desplazamiento a la sede Soriano. No se invoca que fueran por medios de comunicación a distancia. El testigo refiere a reuniones de actualización como parte de un sistema de trabajo muy “estandarizado”, lo cual resulta divergente de lo que invoca la parte demandada apelante quien afirma que se trataba de eventos puntuales. El testigo refiere reuniones en todas las sedes locales, reuniones generales, y a veces por sede. Las ponían los sábados o domingos después que cerraba la Sede, nos decían que teníamos que estar, que eran importantes, a veces no nos pagaban. Algunas reuniones nos pagaron y otras no. Generalmente las que eran fuera del horario de trabajo no las pagaban. El testigo no hizo pleito denunció ante el Ministerio por el doble aguinaldo y por unos feriados laborales, refiere a la inspección que aparece documentada en autos. Ese mismo día de la Inspección despidieron a los trabajadores. De la apertura dice que está “estandarizada” y que implica ir media hora antes, tener la llave abrir sacar la alarma y una serie de pasos a cumplir el profesor y la recepcionista, prender como 20 aires acondicionados, televisores como 15, subir una llave de energía para todo el sistema de máquinas, hacer la apertura de todo un sistema de seguridad, prender las computadores, y un lugar definido como spa. Con televisor y aires, revisaban los “lockers”, que no hubiera quedado nada y pasaban a otro sector más de locker. Más allá de que la declaración refiere al local de la Intendencia, el tipo de tareas resulta razonable concluir con el testigo que están estandarizadas por el modo de funcionamiento de la cadena de locales de la empresa. Y el testigo agrega que les decían que a las 5.55 aproximadamente tenían que sacarse la foto (para el registro horario). Lo que declara el testigo no hace sino corroborar lo inocuo e inconducente del registro invocado, vagamente, por la demandada, para acreditar concordancia o corrección de pagos por el trabajo efectivamente realizado diariamente por el Señor Rocha. El testimonio es minucioso preciso y da razón de sus dichos. Echeverría no tuvo pleito contra la empresa, el testigo anterior tampoco. Para la apertura declaraba que llegaba media hora antes de su propio horario, el testigo. La apertura le llevaba unos 20 o 25 minutos. Quedaba mal visto que no fueran a los eventos. De la periodicidad de los eventos invoca una vez al mes unas tres horas aproximado, les pedían que prepararan. Cedrés fue empleada de la demandada, describe para la apertura pasos concordantes con los del testigo que depuso sobre la misma actividad en la sede Intendencia, pero en el caso de Cedres en el local de Jacinto Vera, fs. 315. Dice que cumplían las tareas previo a hacer el reconocimiento facial cinco minutos antes de las seis. El líder les pedía el fichaje cinco minutos antes, eran órdenes de “arriba” de Mesquita. No hizo pleito a la empresa, renunció. Describe que dos o tres veces al mes teníamos que trabajar un sábado o domingo, tareas fuera de horario, decorar por ciertos eventos, eso no era pago y si no lo hacían les decían que no tenían la “camiseta puesta que no estábamos cumpliendo con la cultura de la empresa”. Hay mensajes de los grupos de trabajo con detalle de los pasos a seguir para la apertura y el tiempo anterior al registro en que debían realizar las referidas actividades. Beretta, renunció no tuvo reclamo, en varias ocasiones describe que tenían extensión horaria y no se pagaban. Luego reclamaron y pagaban algunas horas. Con los actores Mauroy Camiel trabajaron en la apertura de la segunda sede en Intendencia y en nuevo centro, alrededor de diez horas en la noche a partir del as doce de la noche y la primera noche no pagaron nada, porque era por ser parte de la empresa, si no ibas había como un hostigamiento. Luego pasados unos meses hubo otra apertura como nos habíamos quedado, dice la testigo a los profes les pagaron cuatro horas simples y dice los actores que se quedaron como diez horas y les pagaron cuatro horas simples. Había un monto de reuniones que se cumplían con carga horaria mayor a cuatro horas. Palacios, ex empleada, la empresa pedía que colaborara que se quedara más rato. Rodríguez, Gerente, aquejado de sospecha por el cargo gerencial. La apertura declara está a cargo de la recepcionista y del profesor que esté en el turno, nótese que existe una tarea, una rutina prevista que el Gerente de la empresa denomina de “apertura”, y que quedó acreditado que tenían instrucciones de efectuarla antes del registro horario. Admite que se hacen horas extras, pero dice que no es habitual. El mismo testigo describe las tareas de apertura, y la descripción que formula el gerente corrobora las rutinas “estandarizadas” respecto de las cuales ha de concluirse que resulta razonable considerar que abarcaban trabajo extraordinario del Señor Rocha que implica considerar acreditada la media hora reconocida en el grado anterior. Hernández se autodefine con un cargo equiparable a gerente de sucursal. Entonces a criterio de la Sala la prueba rendida ponderada en su conjunto corrobora holgadamente las conclusiones a las que arribó la Señora Juez A quo. No solo en cuanto a la facción de horas extras que está ampliamente acreditada sino en cuanto a lo razonable del número de horas condenadas como extra en el grado anterior. A la casi nula controversia en hechos relevantes en que los actores afincaron sus reclamos en el punto, se adiciona en sentido contrario al interés de la parte demandada en la presente etapa, que ha quedado plenamente acreditado que la empresa instruía al personal encargado de la apertura respecto de tareas a ejecutar previo al registro por medio electrónico de su presencia y horario de entrada en el lugar. Lo que se infiere responde a la intención de no abonar por dicho horario de trabajo efectivamente cumplido todos los días para beneficio de la demandada. En cuanto a las horas reclamadas por los integrantes restantes de la parte actora también está ampliamente respaldada la condena dispuesta en el grado anterior. Las convocatorias eran frecuentes en horarios prolongados, nocturnos en muchas oportunidades, la demandada no logra acreditar concordancia entre lo que dice haber pagado y las horas extras específicamente reclamadas. Los testigos coinciden de modo prácticamente unánime, testigos presenciales necesarios y no aquejados de sospecha pues mayoritariamente relatan no haber hecho juicio de la demandada, que eran determinados a concurrir a eventos y “calentamientos” en actividades de la Intendencia Municipal previo a maratones y reuniones de planificación y eventos extraordinarios, a reuniones generales y particulares en distintas sedes y locales. Y que no se les pagaba por todo el tiempo que ello demandaba.
La cuantificación acreditada la facción de horas extras, recae sobre la demandada. De autos resulta que la demandada pretendió eludir controles y registros y pagos del trabajo extraordinario reclamado en autos. Como práctica habitual y sistemática, lo cual se inserta y respaldo en la claúsula de variabilidad en la prestación de trabajo incluida por su parte en los contratos de trabajo. Todo ello como parte de la “cultura” de la empresa, que implicaba brindar trabajo extraordinario sin la correlativa retribución prevista legalmente. Si el empleador en ese contexto plantea la concurrencia de un empleado, aunque lo denomine “colaborador”, a prestar trabajo en días y horarios extraordinarios resulta contrario al principio de realidad y a la sabida posición de asimetría negocial que caracteriza el vínculo entre las partes en el marco de una relación laboral, sostener que la concurrencia era voluntaria. Las liberalidades que implican prestación de trabajo extraordinario en el marco de la ejecución de una relación de trabajo subordinado, en favor del patrono resultan escasamente creíbles, conforme a reglas de razonabilidad y experiencia. En ese contexto ningún elemento objetivo que se evidencie por medio de los argumentos de las partes o resulte de la prueba rendida opera de modo tal de ameritar aplicar el principio de razonabilidad para reducir el número de horas condenadas en el grado anterior. La aplicación del principio de razonabilidad como su nombre y contenido lo exigen, implica un juicio de ponderación que debe tener asiento en elementos objetivos constatables y constatados en el proceso en que se pretenda su aplicación. La apelación adolece del mismo grado de generalidad y por ende de ineficacia para convencer al órgano decisor de la razón del planteo de la demandada. Tampoco se comparte que la mera inacción o silencio o ausencia de reclamos opere renuncia de derechos de los trabajadores. No aplica en el punto la teoría de los actos propios en general, por su casi nula compatibilidad con la irrenunciabilidad propia de la materia. La simple aquiescencia no configura renuncia de derechos. La única perdida de derechos por inacción regulada legalmente se trata del instituto de la prescripción laboral, de la acción o de los créditos, según corresponda, lo que no es del presente caso. Y en el conjunto de lo ocurrido y circunstancias que rodearon los despidos, en el caso concreto, según se analizará al estudiar la Sala el agravio de la parte actora por no haberse hecho lugar al despido abusivo, queda incluso más que acreditado que los trabajadores toleraron situaciones contrarias a sus derechos, en un ambiente en el cual reclamar o no apegarse a la “cultura” a la que refiere la testigo Mesquita entre otros, era mal visto y objeto de reproche a los trabajadores. Además, el argumento de la demandada invocando recibos de pago según ya se analizó es inconducente en tanto no logra acreditar concordancia entre trabajo realizado extraordinario y lo pagado. Incluso los recibos por ej. de Arias a fs. 182 da cuenta de dos horas extras y el de La Paz a fs. 160 solo surge pago de horas simples no extras. La sentencia a su vez analizó correctamente las horas abonadas según recibos fs. 354/355 sin que la demandada evidencie error en lo analizado por la sede A quo.
En cuanto a la cuantificación de horas del Señor Rocha la demandada postula que el actor había trabajado un promedio de 89 horas mensuales, y que el promedio de horas llevadas a jornales arrojaría 22 jornales por mes. Pero dicha argumentación la parte actora omitió invocarla al contestar la demanda, por lo que el pretendido agravio que se basa en hechos no alegados al contestar la demanda es de liminar rechazo, por ser extemporáneo. No es posible habilitar argumentos basados en hechos no alegados tempestivamente, en etapa de actos introductorios, so riesgo de conculcar lo dispuesto por el artículo 257 del C.G.P y de generar indefensión en la contraria. Por lo antedicho, no hace lugar a los agravios por haberse condenado a la demandada al pago de horas extra.
3) Agravia a la demandada según expresa, la condena dispuesta por concepto de aguinaldo denominado “doble”. Sostiene el recurrente que la sentencia incurre en falencias de motivación y que aplica erróneamente el derecho. Además postula que la actora no fundó adecuadamente el derecho a la percepción del rubro al formular el reclamo. Sostiene improcedencia afirmando que no existen convenios sucesivos al Decreto aplicado por la Señora Juez A quo Nro. 28/991.
En cuanto a la no invocación del derecho, cabe distinguir incumplimientos de los actos de proposición en aspectos fácticos de otras deficiencias argumentales iniciales en invocación del derecho. Pues así lo regula el artículo 117 C.G.P, convocado. En materia de argumentación de hechos relevantes a la causa, por tratarse de información conocida por cada parte, la carga de invocación precisa de esos hechos de modo detallado grava claramente a las partes y por aplicación del principio de congruencia el órgano decisor queda limitado a la consideración de esos hechos, como parte del objeto del proceso. (artículo 198 C.G.P). Por el contrario, en materia de selección del derecho aplicable aplica la regla “iura novit curia”, conforme a la cual el Juez conoce el derecho y aplica de entre el vigente el que considera subsume los hechos invocados por las partes y acreditados en autos (juicio de subsunción positiva de los hechos al derecho). La invocación del derecho adquiere particular relevancia en algún tipo de reclamao vgr. reclamos por diferencias de categoría, en los cuales la normativa vigente, contiene las descripciones precisas de tareas que configuran el supuesto de hecho de la consecuencia remuneratoria pretendida o controvertida por las partes. Es decir que, en esos casos la norma tiene en su descripción tipificante, un marcado componente fáctico descriptivo de hechos que son por definición hechos relativos al trabajo y de conocimiento por ende de la parte trabajadora tanto como de la parte demandada. Nada justifica que el actor no los alegue con precisión también en su concordancia fáctica con los supuestos de hecho incluidos en las normas en las que pretende afincar su reclamo. En el caso de autos, se trata de una pretensión de contenido diferente: la demanda invoca que le corresponde el pago de un aguinaldo al que denomina “doble” e invoca que ello corresponde “de acuerdo a las disposiciones vigentes para el Grupo 20 Subgrupo 1 del Consejo de Salarios”, fs. 94. Es decir que existe una invocación del derecho aplicable, aunque no es del todo precisa la individualización de la norma específica que sostiene le da razón. No obstante dicha imprecisión reprochable pero no invalidante a juicio de la Sala de la admisibilidad del reclamo, la parte actora invoca la existencia de una norma propia del giro de actividad de la demandada que sostiene le da derecho a la percepción de un aguinaldo superior al establecido para el régimen general. Omite sí individualizar la disposición concreta de entre las vigentes para el Grupo y Subgrupo. Esa circunstancia, en autos no impidió a la parte demandada ni a la Señora Juez, individualizar concretamente la causa petendi, la causa jurídica del reclamo. Al punto que la demandada en el escrito de contestación de la demanda desarrolla una profusa argumentación afirmando improcedencia jurídica del reclamo, fs. 238. El artículo 8vo de la Ley 18572, asiste razón a la demandada que remite al artículo 117 del C.G.P, y que dicha disposición pone de cargo de la accionante la invocación del derecho en que se funda. Mientras que paralelamente requiere la “narración precisa” de los hechos fundantes de la pretensión. Es de advertir entonces distinto grado de precisión exigible al acto de demanda, por un lado en la argumentación fáctica en que la exigencia es de clara precisión en la narración, mientras que respecto del derecho solo se requiere la “invocación”. Sin exigirse el mismo grado de precisión. Entonces el grado de precisión en la invocación ha de ponderarse en su suficiencia o insuficiencia de la invocación del derecho exigido, caso a caso, en función del tipo de reclamo concreto y de los elementos fáctico argumentales que le sirven de base. En casos en que la jurisprudencia exige precisión en la invocación del derecho, se trata habitualmente de derecho, la normativa que grava a la parte invocar con precisión, de normativa que contiene un detallado relato fáctico con el que debe evidenciar concordancia el acto pretensivo, entre los hechos alegados como ocurridos y la descripción fáctico descriptiva del tipo normativo. Entonces, la suficiencia o insuficiencia de la invocación ha de ponderarse caso a caso, según el contenido fáctico de las pretensiones que se pretenda en concreto reclamar o controvertir. En la especie lo que se invoca es la existencia de una disposición que consagra un derecho a la percepción de un aguinaldo superior al consagrado legalmente con carácter general. Y sin distingo alguno de orden fáctico. Dicha norma existe y se ubica en el conjunto de normas que regulan el hoy denominado Grupo 20 Subgrupo 1 en el ámbito de la negociación colectiva. Se trata de una disposición contenida en un Decreto Ley nro 28/991, articulo 8vo. como correctamente convoca la demandada a fs. 241 y analiza la sentenciante A quo. Por lo tanto el ingreso del análisis de dichas disposiciones y de toda otra que el órgano decisor considerase aplicable, ingresa al proceso por la vía de la regla “iura novit curia”. Más allá de la imprecisión en que incurre la parte actora en la identificación precisa de la norma que invoca. Se trata de una norma que como bien invoca la demandada adoptó la forma de Decreto, de 15 de enero de 1991, en situación en la cual históricamente se discutió la regularidad y valor imperativo de disposiciones como la referida.
Textualmente el articulo octavo del decreto dispone: “Octavo: A partir de diciembre de 1991 se abonará un aguinaldo entero, independientemente de lo adelantado a junio.” Pero acto seguido el artículo noveno dispone: “Noveno: (Disposiciones Generales).- a) Los beneficios anteriormente expuestos tendrán el carácter de permanentes y definitivos.- b) En oportunidad de cada ajuste salarial las partes se reunirán en Consejo de Salarios, con el fin de fijar el porcentaje de incremento correspondiente de acuerdo a las normas establecidas en el presente convenio, labrándose el acta respectiva.”
En los Considerandos del referido Decreto se consigna que: “
CONSIDERANDO:
I) Que al haberse obviado el cumplimiento de ciertos requisitos formales para la integración de los Consejos de Salarios, la aplicación de la ley 10.449 del 12 de noviembre de 1943, podría dar lugar a cuestionamientos de orden legal;
II) Que a efectos de asegurar el cumplimiento integral de las condiciones de trabajo acordadas en las negociaciones, es conveniente utilizar los mecanismos legales establecidos en el decreto ley 14.791 del 8 de junio de 1978;
III) Que es de interés del Poder Ejecutivo promover acuerdos a largo plazo, a efectos de asegurar el incremento del salario real de los trabajadores y con el fin de que las relaciones laborales se desarrollen en un clima que evite los conflictos y favorezca el aumento de la productividad.” (el destacado en cursiva nos pertenece y no corresponde al original del texto normativo).
Entonces es clara la voluntad de la norma de referencia de establecer un beneficio salarial, sin plazo. Ello resulta claramente del texto del artículo 2 del Decreto y de los Considerandos del mismo en que se expresa que se procura establecer una norma de largo plazo.
No se comparte el argumento de que el Decreto carezca de validez o haya descaecido en su vigencia por aplicación de leyes posteriores regulando la negociación colectiva, en hipótesis en que los Convenios Colectivos, en puridad acuerdos emanados del nivel tripartito de negociación colectiva durante la vigencia de las leyes regulatorias, vigentes según la época que se considere.
Más allá de las referencias genéricas al procedimiento previo a la sanción del Decreto, que la parte demandada formula en el escrito de contestación de la demanda a fs. 241 y vto. La parte devenida recurrente, menciona la necesaria aprobación por Decreto del Poder Ejecutivo de los acuerdos celebrados con una convocatoria previa defectuosa de los representantes de las organizaciones colectivas, en el marco de la salida democrática verificada en el año 1985 que sucedió a la dictadura militar. No comparte la Sala con la demandada la afirmación sosteniendo que pueda afirmarse la invalidez de lo que el Decreto invoca. Sin desconocer que la cuestión de la vigencia temporal de las normas convocadas resulta ser un tema arduo que ha dado lugar a criterios disímiles, a lo largo de las distintas etapas atravesadas por la negociación colectiva en nuestro país, a juicio de la Sala integrada, no estamos ante una norma, a aplicada por la Sede A quo, que no resulte ser valida y eficaz.
En su respaldo la parte demandada invoca la posterior aprobación de la Ley 18.566, artículo 17 y la supresión de la ultractividad suprimida a partir de la sanción de la ley 21.145 de 17 de mayo de 2023.
A criterio de la Sala corresponde efectuar las siguientes precisiones, haciendo caudal de doctrina en el punto, la cual coincide en recordar diversas etapas de la negociación colectiva en el Uruguay. Así se señala específiamnte en cuanto a los efectos temporales de las decisiones de los consejos de Salarios, de lo que denomina segunda y tercera época, el Dr. Gauthier, (en: “Efectos temporales de las decisiones de los Consejos de Salarios. Trabajo publicado en Revista Derecho del Trabajo, La Ley Uruguay Thompson Reuters núm. 2. Enero marzo 2014 y posteriormente en: la obra Summa Derecho del Trabajo…Tomo II, dirigida por Garmendia Arigon e Iglesias Merrone, “La Ley, Uruguay 2023, pgs. 69 y ss.), que las convocatorias de los consejos de Salarios realizadas entre los años 1985 a1990, segunda época y las efectuadas más recientemente entre los años 2005 a 2008, tercera época, no se llevaron a cabo de conformidad con la fórmula prevista en la Ley 10.449 para la elección de los delegados de los sectores profesionales (voto secreto) lo que implicó que luego las decisiones no tuvieran el pretendido efecto obligatorio o erga omnes para todo el ámbito de competencia del Consejo por el mero hecho de ser publicadas en el Diario Oficial como establecía la norma originaria. Agrega el autor que ante ello en un primer momento, el Poder Ejecutivo había recurrido a las facultades otorgadas por el artículo 1ro ordinal e) del Decreto Ley 14.791, que fuera posteriormente reforzado por la Ley 16.002, que en su artículo 83 estableció que los decretos que homologaban los acuerdos elaborados en los Consejos de Salarios tendrían vigencia en todo el territorio nacional a partir de su publicación completa en el Diario Oficial. Señala diversos criterios sobre el alcance la ley 16.002, entre otros el de Loustaunau que considera que la Ley vino a legitimar todo el sistema. Y cita criterio de Loustaunau que considera que la Ley 16.002 vino a legitimar todo el sistema subsanándose problemas formales en la convocatoria. Agrega Gauthier que si bien se salvaba con la ley referida el efecto obligatorio o erga omnes para todo el sector de actividad, quedaba abierto el problema de la vigencia temporal de la decisión o acuerdo del Consejo de Salario que fuera recogido u homologado por un decreto del Poder Ejecutivo (Supra op. Cit Gauthier, pg. 71, con cita al pie de criterio de Loustaunau). Y luego Gauthier, refiere a las decisiones o acuerdos de Consejos de Salarios de estos dos períodos que previeron “un determinado plazo de vigencia” para sus disposiciones, como la situación en la que se plantea el dilema de si las mismas rigen durante el tiempo establecido por las partes o si por el contrario, al estar recogidas por un decreto del Poder Ejecutivo, cuya vigencia va más allá de la vigencia del acuerdo, si el mismo rige indefinidamente o hasta que se dicte un nuevo decreto que lo modifique o suprima. La Sala considera que incluso la situación de autos, en cuanto al beneficio del aguinaldo especial consagrado en el Decreto de referencia, difiere de la hipótesis planteada por Gauthier, en sentido favorable a concluir en la vigencia del beneficio. Puesto que el artículo 2do. del Decreto que estableció el beneficio, no lo establece como un beneficio con plazo de vigencia, sino que a texto expreso dispone que se trata de un beneficio de carácter permanente. Acto seguido afirma Gauthier que la solución al problema de la vigencia de los Decretos del Poder Ejecutivo “debe enfocarse” a partir de las facultades del Poder Ejecutivo en la materia. En primer lugar por las facultades concedidas por el Decreto Ley 14791, y luego por las consagradas en el artículo 82 de la Ley 16.002. El Decreto Ley 14.791, en su artículo 1ro literal e dispone que se faculta al Poder ejecutivo a: “e) Dictar normas referentes a ingresos y, en particular, formular las categorías laborales y regular las remuneraciones de los trabajadores de la actividad privada. (*) La ley 16.002, publicada el 13 de diciembre de 1988, en el artículo 82, expresa textualmente: “Dispónese que los decretos del Poder Ejecutivo que homologuen los acuerdos elaborados en el seno de los Consejos de Salarios, instituidos por Decreto N° 178/985, de 10 de mayo de 1985, tendrán vigencia en todo el territorio nacional, a partir de su publicación completa o de un extracto de los mismos que contenga las principales normas de carácter laboral, en el Diario Oficial o en su defecto en dos diarios de la capital.”
Gauthier seañala que la facultad concedida al Poder Ejecutivo de homologación u otorgar efecto erga omnes a los acuerdos elaborados en los Consejos de Salarios no habilita al Poder Ejecutivo a extender la vigencia temporal de los mismos, cuando los acuerdos establecieran un determinado período de vigencia. Pero como se viene de analizar eso no es el caso de autos, en el cual no resulta que el beneficio del aguinaldo reclamado surgiera sometido a plazo de vigencia, sino por el contrario con carácter de beneficio permanente. En autos la argumentación de la parte demandada sostiene la invalidez del Decreto y de la disposición que consagra el aguinaldo, pero la argumentación es genérica y particularmente soslaya considerar las normas de rango legal que vienen de reseñarse, y que resultan esenciales en pos de otorgar validez a la actuación del Poder Ejecutivo en el dictado de Decretos como el que nos ocupa. No puede afirmarse que exista invalidez del Decreto y de la norma aplicada por la sede A quo. Al tenor de las normas que vienen de analizarse, a juicio de la Sala. Los argumentos de la demandada resultan insuficientes para sostener la pretendida invalidez alegada. No se invoca ni resulta del propio decreto que el beneficio fuera acordado durante un tiempo predeterminado por lo que considera la Sala que para el descaecimiento de la vigencia del beneficio no basta el simple silencio de los acuerdos posteriores para considerar inaplicable el beneficio.
En cuanto al artículo 17 de la Ley 18.566 en su redacción originaria, antes de la modificación verificada por la Ley posterior, actualmente vigente, la doctrina dicutía si el artículo 17 de referencia era aplicable a las decisiones o acuerdos de los Consejos de Salarios. Diferenciando algunos autores entre las decisiones de los Consejos de Salarios y los Convenios colectivos. Es decir si el artículo 17 de la ley 18.566 era aplicable o no por extensión a los casos de laudos votados en los Consejos de Salarios, coincidían en sentido negativo según relaciona Gauthier (supra op. Cit. pg. 73): Raso Delgue y Rosembaum, en criterio mayoritario. Y en posición minoritaria se encuentra Loustaunau, para quien si bien la Ley no posee “ninguna referencia a cuanto es el término temporal máximo de estos acuerdos” (referencia a los productos de la negociación colectiva por rama de actividad en el ámbito de los Consejos de Salarios), el artículo 17 “se extiende a la negociación colectiva por rama de actividad o de Consejos de Salarios”. Gauthier por su parte expresa que a su criterio si bien es compartible la opinión Loustaunau, cuando se trata de negociación colectiva bipartita por rama de actividad cuyo producto normativo sería un convenio colectivo a nivel de todo un sector, no puede decirse lo mismo en cuanto a la extensión de aplicación del artículo 17 en lo que concierne a los acuerdos o decisiones de los Consejos de Salarios. A su juicio no sería aplicable la solución del articulo 17, de la Ley 18.566, a otros instrumentos que no reúnen las características de los regulados en la Ley que estructuró el sistema de negociación colectiva. Los Convenios colectivos son acuerdos de dos partes, mientras que los productos de los consejos de Salarios, emanan de la intervención de tres partes, y a partir de ello concluye el autor, que el legislador siempre tuvo clara la distinción entre el concepto de convenio colectivo y el producto de la negociación colectiva en los Consejos de Salarios, y que el artículo 17 se ubica en un capítulo que trata de la negociación colectiva bipartita. Sin desconocer entonces la complejidad de las cuestiones que vienen de mencionarse, este Colegiado considera que los argumentos expresados por la demandada, no resultan suficientes para compartir la afirmación de la recurrente sobre la invalidez de la norma aplicada en el grado anterior, como fundamento jurídico de la condena dispuesta por aguinaldo especial: ni tampoco se comparte que el simple silencio de los acuerdos emanados del ámbito de negociación tripartito sea suficiente para operar el descaecimiento del beneficio establecido por Decreto del Poder Ejecutivo en pleno ejercicio de sus facultades. La demandada invoca que no surge que se cumpliera lo dispuesto por el Decreto 28/991 en cuanto a que se reunieran las partes en Consejo de Salarios, con el fin de fijar el porcentaje de incremento correspondiente. A juicio de este Colegiado el argumento no es de recibo. El beneficio se trata de un beneficio de carácter salarial, computable como tal a todos los efectos. La disposición que preveía la reunión de las partes en Consejo de Salarios debe interpretarse en concordancia con la disposición del mismo decreto que dice que el beneficio que nos ocupa se trata de un beneficio “definitivo”. Por su carácter salarial, es lógico considerar que como todo rubro salarial se ajusta para mantener el valor adquisitivo del salario, pero cabe distinguir la existencia del beneficio mismo y su vigencia de los modos de determinar los porcentajes de ajuste. Aspecto éste último que sí ha sido objeto de regulación y de determinación de mecanismos expresos en el ámbito de los Consejos de Salarios, a diferencia de la cuestión del aguinaldo que no fue objeto de análisis. Por lo tanto, a juicio de la Sala el beneficio sigue vigente, y no operó ni supresión ni sustitución del beneficio por los mecanismos invocados por la demandada. Incluso, en etapa de apelación la recursiva, parece desertar de los argumentos expresados inicialmente al contestar la demanda, basada en lo establecido por las leyes 18.566 y posterior Ley 20.145 de 17 de mayo de 2023 modificativo de la redacción del artículo 17 originario de la Ley 18.566. El Decreto se dictó en el marco de lo dispuesto por el Decreto Ley 14.791 articulo 1ro literal D y de lo establecido por el artículo 83 de la Ley 18.002. Por lo tanto no está afectado de invalidez alguna. Lo decidido por el referido decreto lo fue disponiéndose un beneficio que no nació acotado en su vigencia temporal sino como permanente y definitivo. Por lo tanto, aún dejando de lado la naturaleza del acuerdo al que refiere el decreto en sus considerandos y los mecanismos de designación de los partícipes en el mismo y si se entendiera de aplicación lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 18.566 hoy modificado por la Ley 20.145 en su redacción original, ha de concluirse en la vigencia del beneficio, pues no se estableció en la norma originaria un plazo a partir de cuyo vencimiento el beneficio cesara. Sino que, por el contrario el beneficio tuvo origen y se consagró como definitivo y permanente. No ha sido ni sustituido ni derogado a texto expreso, por ningún tipo de acuerdo ni bipartito ni emanado de los Consejos de Salarios de estar al relato de la demandada, que simplemente pretende que por no haberse reeditado el beneficio en los productos posteriores emanados del tripartismo ha descaecido la vigencia del concepto reclamado. Dicha tesis no se compadece con el texto de la norma que determinó el derecho a la percepción del aguinaldo que nos ocupa. Se rechaza por lo tanto el agravio en el punto.
4) Agravia a la parte actora que no se hiciera lugar al reclamo por concepto de despido abusivo. Sostuvo la recurrida en síntesis que no fue correctamente valorada la prueba rendida y que en autos nos encontramos ante un despido “represalia”. Y que tampoco es correcto afirmar que la indemnización común cubra la dañosidad del daño causado a los actores por esa circunstancia, siendo de aplicación la Teoría del Abuso de Derecho, con base a lo dispuesto por el artículo 1321 del Código Civil.
Este colegiado dados los hechos invocados por la recurrente, que, liminarmente corresponde analizar los hechos invocados por las partes en los actos de proposición, que dicen relación con el objeto debatido en la presente etapa (artículo 257 C.G.P). Los actores invocaron haber sido despedidos todo en la misma fecha, tras solicitar a la empresa el pago del aguinaldo doble en el mes de diciembre previo al despido. Y el pago de los días feriados trabajados y que no habían sido abonados. Invoca la actuación ejemplar durante la actividad laboral de los comparecientes, sin aspectos negativos en las calificaciones, y sin sanciones en los respectivos legajos. En el nral 14, a fs. 94 vto. invoca la actora que los cuatro trabajadores despedidos, habían sido quienes el día antes a ser arbitraria e injustificadamente y abusivamente despedidos, habían formulado reclamo ante el M.T y SS. Y que la empresa debería acreditar cuantos trabajadores habían sido despedidos el día 24 de enero de 2025. Día en que se presentó el documento expedido por el M.T y SS. la parte demandada controvirtió la abusividad del despido. Atribuyó la causa del despido, en la existencia de quejas formuladas por socios en relación al desempeño y actitud de los actores. Y que los despidos se habían adoptado para preservar la calidad del servicio y la confianza de sus socios. Negó que el despido fuera en represalia. En tal sentido invocó la demandada que los actores no habían notificado en ningún momento a ningún representante de la empresa haber hecho consulta alguna ante el Ministerio de Trabajo y que por ello su parte no estaba en conocimiento de tal circunstancia.
Que la decisión de despedir a los actores ya estaba tomada con anterioridad y que por ello no podía estar motivada por la consulta invocada por la parte actora.
Que el nombre de los actores no figuraba en la consulta realizada ante el M.T y SS. que había existido una inspección de la Inspección General de Trabajo en otra sede distinta a la de desempeño de los actores. La inspección dice la demanda tuvo lugar a las 10 y cuarto de la mañana del 24 de enero de 2024. Y ese mismo día a las 10.08 la Señora Rodríguez llamó al Lider regional para informarle de la inspección y a las 10.15 afirma la demandada que su parte, ya había comunicado en la sede de Jacinto Vera la desvinculación del Señor Mauro Rocha. Sostiene que cuando se comunicó el despido aun no había iniciado el procedimiento inspectivo en otra Sede. La desvinculación de Camila Arias, fue comunicada, según la demandada cerca de las 20 horas, y cerca de las 21 la de Maximiliano Rodríguez, y la desvinculación de Marcos La Paz a las 22 horas. Invocaron además que en diciembre de 2024 se había solicitado una simulación de los costos de egreso que insumiría el despido de varios trabajadores de la Sede de Jacinto Vera, y afirma que ello fue unos dos meses antes que los actores realizaran la consulta ante el Ministerio. Y que las desvinculaciones estaban previstas para el día 10 de enero de 2024.
De la documentación aportada por la parte demandada resulta que las comunicaciones de despido expresan que el despido lo fue “sin una razón específica”, fs. 222 y ss. a fs. 137 la demandada agrega la copia impresa de un documento correo, electrónico por el cual se solicita con fecha 26 de diciembre según la demandada el costeo de los despidos cuatro trabajadores, Camila Arias, Mateo Echevarria Emiliano Rodríguez y Damian Lapaz. La lista no incluye al profesor Rocha. Por lo cual el argumento de la demandada, más allá de su razón o sin razón, no aplica al despido del nombrado Rocha. La documentación aportada por la demandada no ilustra de otras comunicaciones o del contexto que determinó el requerimiento plasmado en el correo a fs. 137. A fs. 138 se expresa que el nombre del Señor Rocha ingresó en sustitución del trabajador Señor Echevarría, quien había renunciado El calculo de los despidos obra a fs. 139 con fecha 13 de enero. A fs. 226 obra correo que luce fecha 24 de enero de 2025 a la hora 1127, se comunica en el correo que la Inspección realizada había puesto énfasis en si se habían abonado los pagos de aguinaldo y feriados no laborables de diciembre además de los feriados del año 2024 y que en caso de no pago debían ponerse al día (fs. 236) las evaluaciones aportadas por la demandada a fs. 148, dan cuenta de quejas por acumulación de personas en las barras, no uso de implementos de seguridad, filas de cuatro personas por máquina, y los instructores charlando en la puerta. Y que de llamarse a alguna ambulancia no podría ingresar por la cantidad de gente. Otra queja refiere al no seguimiento de las rutinas, fs. 149. Otra queja señala pocos profesores y pocos titulados en área de fisicoculturismo. Inclinación del aparato en la parte de pesaje. Otra dice que algún profesor está atento y otros no. Agrega dicha queja que las máquinas están rotas, y que cuando pidió la baja o cambio no le fue autorizado por la demandada. Otra fs. 151 refiere a mucha gente en los aparatos. Entonces lo primero que resulta de los recaudos que vienen de mencionarse es que si bien algunas quejas refieren al personal, ninguna de ellas refiere concretamente a la persona de alguno de los actores y las referencias a faltas de atención de los profesores, se adicionan a múltiples quejas sobre número de personas en el gimnasio insuficiencia de máquinas para la actividad o al estado de las mismas. Siendo que esto último, el estado y numero de máquinas y el hacinamiento en el gimnasio evade la responsabilidad del personal. Otras queja sobre el personal, set. 2024 sobre entrenadores no pendientes a fs. 153. El material de quejas aportado refiere al período enero a setiembre de 2024. Ello se contrapone a otros comentarios favorables al lugar y desempeño del personal, pero tampoco constan de fecha cierta ni de indicación de la proveniencia. Salvo la impresión de pantalla a fs. 48 que luce fecha de respuesta el 8 de octubre de 2024. La resultancia de dicho material no es determinante para acreditar la causa esgrimida por la demandada como determinante de la decisión de despedir a los actores. No se trata de analizar si el despido en nuestro derecho es o no un derecho, o si el despido ha de ser causado o no en términos general, sino de otra cuestión diversa. Dado que si la parte actora invoca despido por motivos espurios ajenos al desempeño laboral y la parte empleadora invoca con carácter impeditivo una causa concreta vinculada al desempeño de los actores para repeler el reclamo a cada parte corresponde probar los hechos que invocan (articulo 139 C.G.P), a la parte actora elementos que indiquen nexo causal calificante de un despido en represalia y a la contraria la causa que esgrime como real del despido. En autos no queda acreditada la causa invocada por la demandada. Dado que las comunicaciones agregadas no detallan porqué razones concretas se solicitó el costeo de los despidos, ni la causa de la decisión de cesar a los reclamantes en este proceso. Las quejas de los usuarios del gimnasio no individualizan horarios de concurrencia de dichos usuarios ni nombran quienes serían los profesores omisos en sus deberes laborales, por estar distraídos. Siendo que en el gimnasio resulta de la prueba allegada que existían al menos dos turnos de instructores y demás personal. Y lo que es más importante es que el cuadro de evolución de satisfacción de los clientes invocado como parte de los hechos incluidos en la contestación de la demanda, determina un marcado ascenso de conformidad que es superior hasta llegar a una conformidad en alza en diciembre de 2024. Lo antedicho, si se coteja el lapso anterior a setiembre de 2024, único lapso por el cual la parte demandada aporta material de evaluaciones quejosas, que no es posible conocer si son las únicas o hubo otras más de contenido positivo o negativo contemporáneas a las aportadas. La demandada no invoca si adoptó y en su caso cuáles medidas tendientes a mejorar la satisfacción de los clientes. La disconformidad puede ser multifactorial en la causa, pero en lo referente a los integrantes de la parte actora no hay elementos que indiquen, como destaca la recursiva, que hubiera sanciones o disconformidad con su desempeño. Entonces, se coincide con el análisis que del punto hace el escrito recursivo y se concluye que la parte demandada no logra acreditar que el motivo determinante de los despidos se ubique en las razones laborales estrictamente vinculadas al desempeño de los accionantes, como causa de los despidos. En cuanto a los aspectos temporales incluidos en la contestación de la demanda, se afirma a fs. 235 vto. que la inspección tuvo lugar a las 10 y cuarto de la mañana. Y que Rodríguez había llamado a Ramírez, lider regional a las 10.08 hs. Expresa que el despido le había sido comunicado a Rocha antes del retiro de este de su lugar de trabajo. Y que el procedimiento inspectivo se estaba verificando a las 10.15. A criterio de la Sala los horarios invocados, tomando en cuenta las escasas diferencias de minutos entre los hechos mencionados en la contestación, no solo no resultan acreditados, sino que tampoco el acta de Inspección es apta para ello, pues el acta de actuación del Ministerio de Trabajo, a fs. 230, indica con precisión la hora de comienzo, de la inspección, en la hora 10.00. Sin perjuicio de lo cual no se trata de horarios comprobables con exactitud absoluta. El acta da cuenta que se había interrogado a un dependiente de apellido Sosa, Emiliano quien había declarado haber cobrado aguinaldo medio salario más o menos. Milena Rodríguez, en el acta a fs. 231 expresa haber percibido medio aguinaldo. Y del acta a fs. 229 resulta que la misma Inspección entre otros puntos dispuso intimar a la demandada “Cualquier reliquidación que corresponda a diciembre de 2014 y demás feriados no laborables. La simple lectura de las actas en concordancia con los correos aportados por la demandada acreditan que la Inspección que tuvo lugar el mismo día de los cuatro días, y en horario concordante con la comunicación de despido del Señor Rocha, había puesto énfasis en el pago del aguinaldo y de los feriados y el monto abonado a los trabajadores por dicho concepto. Llamativamente las constancias de comunicación de despido aportadas por la demandada, refieren a las comunicaciones a Camila Arias, a Damian Lapaz, a Emiliano Rodríguez, fs. 224, y a Mauro Rocha, pero no expresan la hora de comunicación del despido del Señor Mauro Rocha. Por lo cual el argumento de ser el despido del Señor Rocha desvinculado de la Inspección realizada por el Ministerio de Trabajo carece de prueba suficiente en autos. Por las razones ya analizadas. El hecho de que el horario del trabajador terminara a las 10 horas nada dice con precisión de la hora y circunstancias en que se le comunicara el despido. Mesquita expresa que la decisión de despedir a los trabajadores fue tomada el 26 de diciembre. De los comentarios que recibe la empresa, la testigo declara que son unos trescientos al mes, lo cual evidencia la insuficiencia de los escasos aportados por la demandada restringidos hasta el mes de setiembre, como ya analizara la sede. La misma testigo dice que no se despidió antes a los trabajadores porque necesitaban ser suplidos, sin que conste en autos prueba precisa ni suficiente de cuando fueron efectivamente suplidos, ni de quién continuó con las actividades del gimnasio hasta operarse la sustitución de los trabajadores despedidos. Le fue exhibido a Mezquita el acta de Dinatra ante la división consultas agregada a fs. 10, y contesta a fs. 313 vto. no haberla recibido sino que la “última” fue recibida por el líder del local de la Intendencia el día 24 (de los despidos), no dice cuando habría tomado conocimiento de una anterior a la “última” que individualiza. De un mensaje de febrero que le fue exhibido la testigo dice que solo puede ser del año 2023 porque afirma que los actores fueron desvinculados en el año 2024. El mail que se le exhibe refiere a las capacitaciones aún pendientes al mes de febrero. Como infracción laboral de los actores refiere a Camila y Damian que fueron a comer papas con otros colaboradores en horario laboral. No dice el horario, no fue invocado en la contestacion de la demanda, ni consta si fue en horario de trabajo efectivo o de descanso, y como señala la recursiva no se mencionan sanciones por ello. El argumento de que el despido se demoró hasta el 24 de enero por la necesidad de suplir a los cesantes, que no se acompaña de prueba precisa de quienes fueron, cuando fueron capacitados y cuando ingresaron efectivamente los nuevos empleados que sustituyeron a los reclamantes pierde significación en relación a lo argüido por la demandada, para acreditar los motivos que invoca del despido de cuatro de los nueve trabajadores que se desempeñaban en el lugar el mismo día y en coincidencia con una Inspección del Ministerio que recaía exactamente sobre lo que fue objeto de consulta días previos a la inspección ante el Ministerio. Echeverría corrobora que hubo reclamo por el aguinaldo del cual el declarante dice haber sido parte. Y agrega que el reclamo formal lo hicieron los actores, que el deponente fue parte pero se fue unos días antes que pasara el despido y que el reclamo del aguinaldo fue en diciembre. Dice que el reclamo fue trasmitido a Federico, el Lider de la sede. Y que fue Federico quien les dijo que trajeran un documento formal para que él pudiera trasmitirlo. Lo cual corrobora la versión de la demandada. Cedres también coincide declarando que luego de pasado el pago del aguinaldo el 20 de diciembre de 2024 se fue a hacer la consulta al Ministerio. Es lógico suponer que la formalización de la consulta que luce a fs. 10 se vio contemporáneamente acompañada de reclamos. La testigo menciona otro reclamo formulado a Mezquita quien le dijo que si tenía algún reclamo que fuera al Ministerio y que ley era “ambigua” referido al reclamo por días de licencia. Palacios corrobora que le hicieron reclamo a Federico en diciembre de 2024, y que el Lider les dijo que fueran al Ministerio y que allí fueron los cuatro actores. Y que la calificación de los actores era alta. Las evaluaciones de usuarios aportadas no suplen las calificaciones personalizadas de los actores, cabe señalar por esta Sala. Ramírez, Lider y partícipe de las decisiones de despido según admite, ubica el despido del Señor Rocha a las 10:00 hs. Es decir contemporáneamente con el comienzo de la inspección. El testigo dice que solo les pidieron recibos de salarios. Niega haber recibido el mismo reclamos pero expresa que hubo reclamo de varios colaboradores en la sede Intendencia, sobre aguinaldo doble, y que se hizo consulta con los abogados haciéndoles saber que no era procedente eso del aguinaldo doble. Dice que a él no le hicieron consulta, pero que sabe que consultaron los actores al líder de ellos Federico, y que Federico les respondió después de tener la información. Entonces lo declarado por el Señor Ramírez, actualmente dependiente de la empresa, con cargo gerencial, con motivo de sospecha, que resulte en declaración subjetivamente favorable a los actores, corrobora lo que la contestación de la demanda niega. Es decir que al Lider de los actores estos le plantearon la queja por el pago del aguinaldo y que la empresa consultó a sus abogados. Hernández, líder de sede de Smart Fit, corrobora que hubo consultas sobre el pago del aguinaldo “completo”. Consulta que ubica a principios de diciembre. El mismo testigo dice que hubo consulta trasmitida a Mesquita. Antes del pago y luego del pago hubo nuevas preguntas sobre el tema, preguntas que el testigo trasmitió obteniendo la misma respuesta. Y que los actores le habían dicho al declarante que iba a ir al Ministerio a efectuar la consulta, fs. 317 vto. El mismo 24, ha de inferirse antes de su despido, el declarante expresa que Rocha le había comunicado el resultado de la consulta al Ministerio. Es decir que toda la prueba testimonial en su mayoría y salvo Mesquita, aquejada de sospecha por su posición jerárquica en la empresa corrobora que hubo reclamos, consultas y quejas de los actores por el monto correspondiente al aguinaldo antes, después del pago, que las quejas no fueron solo del Señor Rocha. Y que la empresa a través de sus líderes estaba en conocimiento de las quejas y actuaciones de los actores a cumplir, y cumplidas en el Ministerio de modo contemporáneo a la decisión de la empresa de despedir a los actores. Decisión que finalmente se concretó con la Inspección realizada, la cual coincide con lo declarado por el deponente a fs. 317 vto acerca de que ese mismo 24 Rocha le había informado sobre la actuación cumplida ante el Ministerio coincidente a su vez con el acta de Inspección agregada en autos. Repite el concepto expresado por Mesquita de la existencia de una “cultura” de la empresa, a la que entendían que los actores no estaban comprendidos. El mismo testigo declara que era habitual que pasaron informes reportes semanales o mensuales a sus superiores. Todo lo cual echa por tierra el argumento de la demandada de no conocer los reclamos de los actores efectuados reiteradamente en el mes de diciembre de 2024, relativos al pago del aguinaldo reclamado en autos. De los despidos dice que fueron comunicados al final de la jornada laboral de cada uno de ellos. Horarios que las actas de comunicación no corroboran pues no constan en las mismas horas de comunicación. Entonces, la prueba rendida desvirtúa todos los hechos invocados como impeditivos del reclamo por concepto de despido abusivo esgrimidos al contestar la demanda.
La Sala comparte con la recurrente que no resulta apto para excluir el reclamo por despido abusivo el argumento de la atacada expresado a fs. 366 por la impugnada basado en que todos los actores no habían logrado acreditar la realización de consulta. La sentencia toma en cuenta que los actores, habían manifestado que “fueron despedidos de manera abusiva el día 24 de enero de 2025, con posterioridad a la realización de una consulta ante el MT y SS en fecha 23 de enero de 2025, mediante la cual pretendían interiorizarse del pago del aguinaldo doble y feriados”, Y ello ocurrió exactamente así al tenor de la fecha de realización de la consulta. Lo que no se comparte es que el análisis probatorio quedara circunscripto al acta de fecha 23 de enero de 2025 prescindiéndose del análisis del conjunto de hechos previos concomitantes y posteriores a dicha acta, que constituyen el contexto y los indicadores de las reales causas por las cuales ha quedado acreditado que la empresa despidió a los accionantes. Tampoco la sentencia impugnada analizó el conjunto de hechos invocados por la demandada como impeditivos los cuales quedaron desvirtuados por el cúmulo de la prueba rendida en infolios, valorada ésta conforme la regla de la unidad de prueba y según las reglas de la sana crítica, la razonabilidad y subsidiariamente la experiencia de lo que normalmente ocurre. Artículos 140 y ss. C.G.P, 30 31 y lro Ley 18572). La sede no asignó la debida significación al hecho que consideró acreditado en cuanto a que el testigo Hernández declaro que el mismo 24 de enero Rocha le había comentado a las resultancias de la consulta realizada con anterioridad ante el Ministerio. La simulación de costos que menciona la apelada, a fs. 367 según consideró la Señora Juez A quo, fue solicitada el 26 de diciembre de 2024, siendo que el mismo testigo Hernández y el resto de los testimonios mayoritariamente corroboran que los actores habían formulado quejas y reclamos entre los cuales se ubica la consulta al Ministerio, con pleno conocimiento de la empleadora. Contrariamente a lo afirmado por la demandada al contestar el accionamiento. Y que las quejas y consultas habían precedido y seguido al pago del aguinaldo. Y que todo ello fue trasmitido a las jerarquías de la empresa que adoptaron medidas para tener el costeo de despidos de los actores, los cuales decidieron y concretaron en el mismo momento en que el Ministerio de Trabajo concurrió a uno de los locales de la demandada interrogando sobre el pago de los aguinaldos en el mes de diciembre de 2024. La Señora Jueza tuvo en cuenta la existencia de dichos reclamos transmitidos al Señor Hernández pero no les asignó el valor probatorio en el conjunto que corresponde asignar a dichas circunstancias como parte de la prueba apta para acreditar la existencia de un despido represalia. En ese conjunto fáctico probatorio en el que ha de incluirse la ausencia de prueba relativa a alguna causa real vinculada al desempeño de los actores, como la invocada por la demandada con valor impeditivo del reclamo por abusividad del despido, carece de relevancia la circunstancia de quien consultara o no efectivamente ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pues la consulta no es más que uno de los actos exteriorizados por uno de los despedidos que tienen como causa las quejas y malestar trasmitidas por todos los actores a la empresa a través de lo informado a Hernández que así lo corrobora en autos. No debe confundirse el acto de averiguar costos con la fecha en que se concreta el despido y el contexto de dicha concreción. El argumento de que no se efectivizó el despido sino hasta el 24 de enero por razones de servicio tampoco resulta suficientemente acreditado. El despido no se concreta hasta que se comunica al despedido por su carácter de acto de voluntad emanado de la empleadora de naturaleza recepticia. Presumiblemente el malestar por las quejas formuladas por los actores durante el mes de diciembre el conocimiento de la existencia de consultas ante el Ministerio de Trabajo vinculadas a dichos reclamos y quejas, todo ello conocido por la demandada, tuvo como hecho final determinante la Inspección que evidenciaba los efectos de las quejas y consultas de los actores ante la autoridad de contralor. Se trata de una cadena de hechos que unívocamente conducen a juicio de la Sala a la consideración de que se está ante un despido en respuesta a la pretensión de los actores de percibir el aguinaldo, que por otra parte la Sala considera que les correspondía. Con independencia de la razón o no de los reclamos, lo que vuelve abusivo el despido es el motivo espurio ajeno a razones estrictamente laborales, que aparece en el conjunto fáctico probatorio acreditado en autos como la respuesta sancionatoria a que los actores reclamaran por sus derechos ante la empresa y ante las autoridades de contralor. Ello marca un plus de lesividad de derechos fundamentales de los trabajadores, a actuar accionando en los niveles que entiendan corresponder en defensa de sus derechos individualmente o en grupo. Y ese plus de lesividad, asiste razón a la parte actora recurrente no queda satisfecho con el pago de indemnización tarifada, inherente al despido común. Sino que es el abuso el hecho ilícito que califica la procedencia de una indemnización mas grave tendiente a la reparación de la particular dañosidad de la conducta de la demandada. Conforme a los principios generales.
Esta Sala se permite transcribir conceptos doctrinarios y jurisprudenciales que se adecuan a la situación acreditada y que delinean, ya desde larga data en que situaciones el plus de ilicitud y de lesividad que supera la aflictividad que normalmente conlleva todo despido ha de ser indemnizado especialmente. Así el Tribunal de Apelaciones Homólogo de 4to Turno, sintetizaba: “Según el Dr. Barbagelata se entiende que hay despido abusivo cuando ha sido impuesto en forma dolosa o culpable, con motivo ilícito y en general siempre que pueda considerarse que ha habido exceso en el uso de la facultad de despedir (Cf. "Derecho de Trabajo", pág. 362; "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Años 1988/1991, c. 400). Para el Dr. Ermida Uriarte: "existe abuso de un derecho cuando éste se ejerce sobrepasando los límites internos o propios, para definir los cuales la moderna doctrina civilista maneja preponderantemente, dos criterios fundamentales: el de la buena fe y el especialmente el de la justa causa ... si el derecho se ejerce sin justa causa y provoca un daño, hay abuso ... y esta teoría del abuso del derecho, es aplicable al derecho laboral, por ser un principio general y no contradecir los principios propios de esta rama jurídica ... y ser regulador de determinados poderes y facultades patronales, incluido el de despedir, en aquellos sistemas que aún no se ha conseguido plenamente la estabilidad absoluta" (Cf. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 1992, c. 526; Año 1999, c. 366). De acuerdo a los Dres. Cristina Margarelli y Jorge Rosenbaum, para que sea abusivo y arbitrario el despido, es necesario que el poder disciplinario se ejerza por causa no laboral y el ejercicio de ese derecho potestativo del empleador no es en sí mismo ilícito, sino hay una desviación grave y una conducta particularmente injusta lesiva del empresario (Cf. "Revista Uruguaya de Derecho Laboral", N° 151, págs. 530 a 531; "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Años 1988-1991, c. 400 y 403).
“A nivel jurisprudencial, se ha entendido que: "requiere para operar, que de una manera grave el empleador se haya excedido en su facultad de despedir, que el poder disciplinario de la empresa se ejerza por causa o motivo no laboral y que sus móviles sean ajenos con las obligaciones derivadas del contrato de trabajo" (Cf. "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Años 1984-1987, c. 424; Años 1988-1991, c. 404), así como que: "el despido abusivo es aquel que se produce por razones extralaborales, para satisfacer fines ilícitos, con intención de dañar al trabajador o por alguna circunstancia análoga, que se traduzca en un perjuicio gratuito e innecesario para el trabajador, derivado entonces, de las motivaciones objetivas o subjetivas que determinaron el despido" (Cf. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 1992, c. 537; Año 1993, c. 329). Finalmente, la Suprema Corte de Justicia ha establecido que, conforme a los lineamientos del instituto: "el despido abusivo debe de quedar reservado a situaciones de abuso flagrante, notorio del derecho de despedir que nuestro ordenamiento legal otorga al patrono" (Cf. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Años 1988-1991, c. 360; igualmente ob. cit. Año 1992, c. 542; Año 1998, c. 299; Año 1999, c. 404; Año 2000, c. 388, 389, 425 y 438).
“Puede concluirse que el despido abusivo se trata de un acto de rescisión decidido unilateralmente por el patrono, pero inficionado o ilícito, sea en los motivos (que ha de ser espurios), en los fines objetivos (que han de ser antijurídicos), o en las formas (que deben ser violatorias de un ordenamiento mínimo de respeto y trato) (Cf. "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Años 1988-1991, c. 367; Año 1992, c. 551 y 558; Año 1993, c. 311; Año 2000, c. 421; "La Justicia Uruguaya", c. 11.927).
“Por otra parte, se ha destacado que no debe confundirse el despido sin justa causa o el despido injusto, que generan indemnización por despido común o forfaitaire, con el despido abusivo, ya que este último requiere la nota de especial antijuricidad; de donde, el despido sin causa o sin justa causa o injusto por sí solo no es abusivo, para lo que sea tiene que aparecer un comportamiento ilícito del empleador. "Despido sin justa causa no es igual a despido abusivo. Para que éste se configure es menester que haya un apartamiento visible en la instauración o en la finalidad del acto que importe una grave separación o apartamiento de un "standard" de normalidad. El empleador tiene la facultad derivada del poder de dirección de poner término en cualquier momento a la relación de trabajo, pero salvo en caso de notoria mala conducta, debe pagar la indemnización respectiva. Pero para que el patrono esté obligado al pago de daños y perjuicios originados en la ruptura abusiva del contrato de trabajo, es necesario que exista por su parte una actitud particularmente censurable e ilícita. En tanto no está prohibido el despido es lícito. El empleador tiene el derecho de despido, pero ese derecho está limitado y debe ejercerse razonablemente" (Cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Años 1988-1991, 361, 373 y 419; Año 1992,c. 532, 555, 556, 559, 585, 589, 593 y 594; Año 1993, c. 316; Año 1999 c. 375).” Cfme: DFA-0511-000196/2015 SEF-0511-000141/2015 (BJN publica)
En autos el plus de lesividad y de ilicitud queda configurado por la real causa del despido que se evidencia como respuesta y en represalia a los reclamos de los trabajadores pretendiendo el cobro de lo que entendían les correspondía. Se trata de despido de un número de empleados relevante todos destinados a un mismo lugar, lo que deja en evidencia la ausencia de motivos reales vinculados al normal correcto funcionamiento del local o al desempeño de los actores.
Por las razones antedichas procede revocar la sentencia impugnada haciendo lugar al agravio de la parte actora y condenando a la parte demandada a abonar a cada uno de los actores la suma que corresponde a una unidad más de indemnización por despido por concepto de indemnización por despido abusiva, según los valores resultantes de lo expresado por la parte actora en la liquidación correspondiente a cada reclamante de las liquidaciones agregadas adjuntas a la demanda. Dado que se invoca que ya se percibieron la correspondiente a una indemnización por despido común (fs. 94).
5)La conducta procesal de las partes no amerita la imposición de condenas procesales en el grado, las costas de cargo de la demandada según lo dispuesto por los artículos 56 C.G.P, 688 Código Civil y 337 Ley 16226).
Por tales fundamentos, normas citadas; arts. 197, 198, 253 y 257 C.G.P y 17 y 18 Ley 18572, el Tribunal integrado,