AA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO. – AMPARO

Para sentencia definitiva de segunda instancia en estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO. – AMPARO.” IUE 2-105185/2025, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuesto por la representante de la parte actora (fs.98/100), por el codemandado Ministerio de Salud Pública, (en adelante MSP, fs. 102/107), contra la Sentencia Nº 129 del 11 de noviembre del 2025, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16 avo Turno, Dr. Hugo Fabian Rundie Mintegui (fs.83 a 94).- R E S U L T A N D O: 1) Se darán por reproducidas todas las resultancias de autos contenidas en la sentencia apelada por ajustarse a lo actuado en la instancia anterior. 2) Por el referido pronunciamiento, se hizo lugar a la falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos y se condenó al Ministerio Salud Publica a suministrar al Sr AA los medicamentos PEMBROLIZUMAB y PEMETREXED, en un plazo de 24, de acuerdo con las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo determine. Sin especial condenación. 3) A fs. 98, comparece la Dra. Maria Ines Sánchez, en representación de la parte actora e interpuso recurso de apelación, señalando como agravios la falta de condena al FNR a servir los fármacos peticionados. Sostiene que si bien podría entenderse que en cuanto existe condena respecto a la pretensión deducida, no habría agravio de su parte, al tratarse de dos demandados existe lo que la doctrina ha dado en llamar “agravio eventual.” Para el caso que el Tribunal considerase que el responsable es el FNR, el justiciable quedaría sin condena y sin acceso al medicamento en cuestión. En concreto la decisión le agravia pues considera que el FNR en tanto persona pública creada en cumplimiento de un mandato constitucional debe garantizar el acceso a la salud en forma equitativa e integral, debe garantizar la protección del derecho fundamental al acceso a los tratamientos médicos necesarios para el desarrollo de una vida digna. Agrega que el FNR, integra el conjunto de instituciones destinadas a brindar a los ciudadanos medicamentos y procedimientos de alto costo. La Comisión Honoraria Administradora del FNR es la que

III), como “el conjunto de prestaciones de cobertura farmacológica, reuniendo los medicamentos necesarios para atender las indicaciones terapéuticas de los pacientes de instituciones y servicios de salud comprendidos en el ámbito de aplicación definitivo por el artículo 3” (artículo 7 de la Ley 18.211).- El mismo se integra por cuatro anexos.- En el Anexo III figuran, precisamente, los medicamentos que deben ser prestados por el FNR y por la Comisión Honoraria de Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes, según protocolos, guías y reglamentaciones que indique el mismo FNR (artículo 4 Decreto nro. 265/2006).- A su vez, su incorporación habrá de estar sujeta a las previsiones del ámbito del artículo 462 de la Ley 19.355 (DO del 30/XII/2015).- La jurisprudencia mayoritaria es concordante – en atención a esta regulación – que no estando incluido el medicamento en el FTM o el tratamiento solicitado a cargo del FNR, no corresponde su cobertura financiera por el FNR.- Esto, en el entendido de que al no estar el medicamento (y/o tratamiento) incluido en el FTM, el FNR no lo puede suministrar porque violaría el marco normativo que preceptúa determinados procedimientos científicos necesarios y económicos para la incorporación del medicamento, aún cuando en éstos tenga participación el propio FNR.- Partiendo de la premisa de que éste se trata de una persona jurídica no asistencial sino financiadora, se concluye que esa cobertura financiera sólo está habilitada a suministrarla a propósito de medicamentos y/o tratamientos incorporados conforme aquellas reglas al FTM o previstos normativamente bajo su égida (cfe. TAC 6º Turno, Sentencia nro. SEF 0006-000173/2’13, Sentencia nro. SEF 0006-000152/2013; TAC 1º Turno, Sentencia nro. 58/2012; TAC 3º Turno, Sentencia nro. 0007-000149/2013; TAC 4º Turno, Sentencia nro. SEF 0009-000197/2014; entre otras).- Este Tribunal ha sostenido tal postura en varias sentencias.- El medicamento Pembrolizumab (Keytruda) solicitado por la parte actora, fue incluido por el MSP en el FTM a cargo del FNR.- Incluso a fs. 195 luce copia de resolución del MSP de fecha 28/II/2020 en el que refiere a la incorporación de aquél y a su financiamiento por el FNR para los casos de: (a) tratamiento de carcinoma broncopulmonar a células no pequeñas avanzado; y (b) tratamiento sistémico del melanoma cutáneo avanzado.- Si bien es cierto lo apuntado por el apelante FNR que se previó que tal financiamiento por el FNR se efectuaría “según pautas de coberturas aprobadas”, notorio es que las mismas no habrán de suponer la exclusión de la cobertura del medicamento Pembrolizumab por parte del FNR, ya que precisamente el MSP puso a cargo de aquél el financiamiento.- No es razonablemente viable que por un mismo decreto y resolución el MSP establezca la obligación del FNR de financiar el medicamento Pembrolizumab para las enfermedades establecidas y simultáneamente confiera al propio obligado FNR la facultad de desobligarse.- La norma ha de referir a pautas de cobertura dirigidas a regular el suministro del medicamento Pembrolizumab para los pacientes con carcinoma broncopulmonar a células no pequeñas avanzando o melanoma cutáneo avanzado, pero no para excluir o liberar al FNR de la obligación a la que está sujeto.- Entonces, probada la inclusión del suministro del fármaco Pembrolizumab a cargo del co-demandado FNR, éste está obligado a su cobertura financiera; por lo que su negativa u omisión a la misma respecto del Sr. AA implicó conducta manifiestamente ilegítima, y con ello, legitimación en la causa del FNR. -“ (Conf. TAC 2do, Sentencia 204/2024 BJN) POR TANTO: , siendo que la situación del Sr. AA, encuadra en la misma hipótesis antes descripta, corresponde que al FNR suministrarle el Pembrolizumab, amparando el agravio esgrimido por el accionante. 5) En cuanto a la ilegitimidad manifiesta del MSP, y tal como ya fuere adelantado, esta sala entiende que la negativa a proporcionar el fármaco PEMETREXED; fundándolo en razones formales, resulta inadecuada a la situación planteada, por lo que se mantendrá la condena impuesta, desestimando los agravios introducidos a este respecto, sin perjuicio de lo anterior, se amparará el agravio esgrimido por la condena a servir también el Pembrolizumab. Como se señalará ut supra, en punto a este fármaco la Sala considera es el FNR quien debe suministrarlo pues así lo dispuso la ordenanza del MSP. En cuanto al PEMTREXED, corresponde señalar que el argumento del codemandado MSP, en el sentido de que no incurrió en ilegitimidad manifiesta al no suministrar el fármaco, por no ser de su competencia la provisión de medicamentos de alto costo, no es de recibo. La jurisprudencia mayoritaria ha desestimado reiteradamente dicha postura, pues se parte de la premisa que el derecho a la salud es un derecho fundamental garantizado por el art. 44 de la Constitución y por normas internacionales, que imponen al Estado la obligación de asegurar el acceso a la salud en condiciones de equidad, adoptando medidas conducentes a brindar los tratamientos más adecuados y priorizando los derechos de las personas. Este Tribunal sostiene que la obligación del Estado —y en particular del MSP— reviste un contenido más amplio que el alegado por el apelante. Ello encuentra respaldo también en el art. 10 del Protocolo de San Salvador, que reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, imponiendo a los Estados el deber de considerar la salud como un bien público y de adoptar medidas concretas para garantizar una atención integral. En consecuencia, teniendo en cuenta: (i) la naturaleza del derecho a la salud como derecho fundamental, indiscutible desde la perspectiva ética y jurídica; (ii) la enfermedad de la actora, acreditada mediante historia clínica e informes médicos; (iii) la eficacia reconocida del medicamento Pemtrexed, debidamente registrado; y (iv) su alto costo documentado en autos, se concluye que la negativa del MSP a suministrarlo configura manifiesta ilegitimidad por vulneración de un derecho constitucional. (Conforme Sentencia 204/2024 del TAC 2do, BJN) A criterio de este Tribunal esta conducta que olvida el caso concreto resulta manifiestamente ilegitima, respecto de quien peticiona, como es el caso del Sr. AA. Los altos cometidos asignados al MSP que refieren a preservar la salud y la vida, no pueden estar condicionados, cuando la eficacia para la enfermedad del peticionante no ha sido discutida como ocurre en obrados. No se pretende la inclusión genérica del medicamento en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, para lo cual se requiere una evaluación científica cuya procedencia resulta indiscutible. En el subexámine, se trata del cumplimiento por parte del MSP de su cometido de preservar la salud de los habitantes ante la solicitud de una paciente concreta, cuya vida depende de la decisión que se adopte, y precisamente, es esto último, lo que el MSP ha omitido valorar debidamente. La actora presento petición administrativa, y el MSP, nada dijo respecto al caso concreto que se le planteo. Asimismo, el argumento del MSP en cuanto a que la normativa vigente es un obstáculo insalvable para proporcionar el medicamento al accionante, ha quedado vacía de contenido, pues en autos la Suprema Corte de Justicia ha declarado inconstitucionales los artículos 7 inciso 2° de la Ley n° 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley N° 18.211 y en consecuencia, inaplicables a la parte actora. Nos encontramos frente a una prescripción médica, con historia clínica a la vista, admitida por las partes, (art. 157 y 158 del CGP) en la cual se indica que estos fármacos son la mejor opción científica para el caso que nos ocupa, por lo que la negativa (basada en argumentos formalistas) del MSP, teniendo presente la situación particular del accionante y lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia respecto a la inconstitucionalidad planteada por la parte actora, constituyen un obrar manifiestamente ilegitimo. Como corolario de lo anterior y de acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria se considera que la negativa del MSP a dar cobertura del medicamento solicitado por esta acción, fármaco que se encuentra registrado, encarta en la calificación de acción violatoria de derechos fundamentales (artículos 7, 44, 72 y 332 de la Constitución) con ilegitimidad manifiesta.- La protección de dichos derechos fundamentales a la salud de los habitantes exige la pronta; “… puesta a disposición de los pacientes de los medios necesarios para la cesuración o mejoramiento de la calidad de vida …”, por esto, el no suministro del medicamento o la demora en recibir este tratamiento farmacológico conlleva una amenaza actual y efectiva al derecho a la salud de la parte actora con la consecuente ilegitimidad manifiesta, amenazando provocar un daño irreparable o difícilmente reparable a su salud (artículos 7, 8, 44 de la Constitución; Ley 18.335; Ley 18.211; artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador; cfe. LJU, caso 17.408). Por todo lo expuesto, se desestimará los agravios esgrimidos por el MSP, manteniendo la condena impuesta en primera instancia. 6) La correcta conducta procesal de las partes y la existencia de posiciones discordantes determinan que no corresponda efectuar especial condena al pago de las costas y costos de esta instancia (arts. 688 CC y 261 CGP). Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del CGP, el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes y por mayoría, F A L L A: Revócase parcialmente la sentencia recurrida en cuanto hizo lugar a la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y en cuanto condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar el fármaco PEMBROLIZUMAB; y, en su lugar, condénase al Fondo Nacional de Recursos a servir dicho medicamento al Sr. AA, dentro del plazo de 24 horas, conforme a las indicaciones del equipo médico tratante y por el tiempo que éste determine. Confirmándose en lo demás. Notifíquese a las partes en el domicilio electrónico. - Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen con las formalidades de estilo.- Rosario Sapelli Ministra Pablo Benítez Ministro Patricia Hernández Ministra

qué afecciones, medicamentos y técnicas se incluyen en la cobertura, por lo que le compete otorgar los fármacos incluidos bajo su cobertura. Atento a todo lo anterior entiende este codemandado posee legitimación pasiva y debe ser condenado a servir el fármaco solicitado. 4) A fs. 102, comparece la Dra Abigail Delgado, en representación del Ministerio de Salud Pública, (art. 44 del CGP), interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia definitiva de primera instancia en cuanto lo condena a servir los fármacos peticionado. En lo medular, manifiesta que en el caso no se han configurado los extremos exigidos por la ley, para que proceda la acción de amparo impetrada respecto de su representada. Considera que su parte ha actuado con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la Ley, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegitimo u omisivo como aduce el Sentenciante. Agrega que en este tipo de proceso se juegan varios factores, pero no se configura un actuar ilegitimo en relación a la conducta del MSP, menos aún que el mismo revista el carácter de manifiesto, en tanto considera que su representada ha cumplido con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley. Entiende que el art. 44 de la Constitución, no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación con las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado-MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos. Cita jurisprudencia de la SCJ, en el punto. En definitiva, concluye que no su representada no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación del “derecho a la salud”. Dice además que, desde el punto de vista presupuestal, también se aprecia un sensible impacto de las condenas judiciales en el presupuesto disponible para el funcionamiento del organismo. Por todo lo expuesto solicita se revoque la sentencia impugnada y se desestime en todos sus termino la demanda de amparo impetrada en autos. 5) Por auto 3978 del 17 de noviembre del 2025, se dispone el traslado del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el MSP, por el termino legal. A fs. 113, comparece nuevamente la actora evacuando el traslado conferido y oponiendo la excepción de inconstitucionalidad En cuanto a los agravios esgrimidos por el MSP, considera que estos carecen de fundamento, compartiendo en su totalidad los fundamentos vertidos por la jurisprudencia respecto al punto en debate. Agregó que esta codemandada actúa con ilegitimidad manifiesta por negar al actor la única opción terapéutica adecuada para el caso oponiendo únicamente cuestiones formales. Indica que hay evidencia científica suficiente, además de haber sido acreditada en autos, no fue debidamente controvertida por el codemandado en la oportunidad procesal correspondiente. Ratifica que mediante este proceso solo se pretende dar una solución a la paciente que reclama. Por todo lo expuesto considera que los agravios esgrimidos por el demandado no son suficientes para conmover lo resuelto en primera instancia, por lo que aboga por la confirmación de la condena al MSP. Asimismo, opone la excepción de inconstitucionalidad y de inconvencionalidad contra el inciso 2 del artículo 7, artículo 10 de la ley 18335, y el art. 45 de la ley 18211. 6) Por decreto No.4127 del 26 de noviembre del 2025, fs.122, entre otros, se dispuso la suspensión de las actuaciones en virtud de la excepción de inconstitucionalidad introducida. El 18 de diciembre del 2025, (fs.129/130) la Suprema Corte de Justicia en mayoría declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la laye 18211, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. 7) Devueltos los autos a la sede natural, estando pendiente de decisión los recursos de apelación introducido oportunamente, se dispuso por auto 776 del 27 de marzo del 2026, fs. 138, franquear el mismo ante el Tribunal de Segunda instancia que por turno corresponda. Asignada esta Sala, los autos se recibieron el 27 de marzo del 2026. Realizado el estudio correspondiente se acordó el dictado de la presente decisión. C O N S I D E R A N D O: I) El Tribunal por el número de votos legalmente requerido (art. 61 de la Ley Nº 15.750), procederá a revocar parcialmente la recurrida, amparando en parte los agravios esgrimidos por el MSP y los de la parte actora, en virtud de los fundamentos que se exponen a continuación: 2) Así, de la documentación agregada en autos, consistente en informe de su médico tratante Dr. Agustin Rodriguez, fs.1/2, historia clínica agregada en pendrive de fs.3, de la declaración testimonial del Dr. Rodriguez en audiencia celebrada el 11 de noviembre del 2025, fs.80/81, resulta acreditado que el actor es un paciente de 70 años, que se atiende en el CASMU, padece un CANCER DE PULMON. Completada la valoración se definió que se trata de una enfermedad resecable. Ante ello se plantea que debe iniciar tratamiento de quimioterapia mas inmunoterapia perioperatoria, indicándosele el 27 de octubre del 2025 tratamiento en base a PEMBROLIZUMAB Y PEMTREXED asociado a quimioterapia. Estos fármacos son de alto costo y el primero se encuentra bajo cobertura del FNR, y el fármaco Pemetrexed, no fue incluido en el FTM. POR TANTO: y dado que no cuenta con medios económicos para costearse el tratamiento, presento petición administrativa ante el FNR y el MSP, sin resultados positivos. No han sido objeto de controversia por la parte demandada, de acuerdo con los términos de las contestaciones de la demanda y lo actuado en audiencia de precepto, la situación médico-sanitaria del actor: su diagnóstico, la gravedad de su estado de salud, así como la carencia de medios económicos del mismo para poder pagar el tratamiento indicado. Por su parte el Dr. Rodriguez, al declarar ante la sede manifestó sin duda alguna, la procedencia de la indicación, que hay ensayos clínicos a nivel internacional para pacientes con patologías semejantes, que fue aprobada por el FDA. Que el actor presenta todas las condiciones para recibir estos fármacos y es la única y mejor opción para su patología. Consecuentemente, cabe concluir que: de acuerdo con el estado de salud del actor, la medicación indicada, es lo que debe recibir. El centro de la controversia radica en el presente, entonces, en determinar, si ha existido ilegitimidad que revista la nota de manifiesta en el actuar del MSP y del FNR, así como la existencia de otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que el amparo. 3) Así, La acción de Amparo prevista en la ley Nº 16011 del 19/12/1988, en su artículo 1 establece que: "Cualquier persona física o jurídica, pública o privada, podrá deducir la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que en forma actual o inminente, a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución...". En nuestro derecho la Acción de Amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza de producirse o que se vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta. En virtud de lo antes expuesto: estado de salud del actor, necesidad del tratamiento urgente, pertinencia de la indicación terapéutica impetrada, no deja duda alguna sobre la procedencia de la acción de amparo promovida, que es la única vía por la cual se puede obtener la protección de su derecho a la vida, a la salvaguarda de su salud, en tiempo y forma. 4) En cuanto a los agravios esgrimidos por la parte actora, ante la falta de condena al FNR a servir los fármacos peticionados, estos se ampararán parcialmente. En punto al PEMTREXED, es un hecho admitido que dicho fármaco no se encuentra incluido en el FTM, ante esto el FNR, efectivamente carece de legitimación pasiva para servir dicho fármaco Distinta es la situación jurídica respecto del fármaco PEMBROLIZUMAB, pues en dicha hipótesis el fármaco fue incluido en el FTM bajo cobertura del FNR, POR TANTO: a su respecto se ampararan los agravios esgrimidos de acuerdo con la siguiente fundamentación; En caso idéntico al de marras, esta Sala con distinta integración que con la actual mantiene concluyo; “…sabido es que por el Decreto nro. 265/2006, con la finalidad de otorgar certeza a los usuarios del Sistema Nacional Integrado de Salud, fue aprobado el FTM como “lista positiva de medicamentos de alto valor terapéutico, destinados a resolver el tratamiento farmacológico de los problemas sanitarios relevantes de acuerdo al perfil socio-epidemiológico nacional” (