Jardín D

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “LEITES BENÍTEZ, EDELMA C/ DA SILVA, EDITH – COBRO DE PESOS – DAÑOS Y PERJUICIOS” IUE: 2-64687/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva No. 33/2025 dictada por la Sra. Jueza Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12o Turno, Dra. Inés Peralta Gadea.

I. Por el referido pronunciamiento de fecha 28 de abril de 2025 (fojas 504 - 526), en lo que interesa a la instancia se falló: “Haciendo lugar parcialmente a la demanda y en su mérito condenando a EDITH DA SILVA a cesar el uso del bien común de uso exclusivo denominado “depósito E” en destino diferente al previsto en el reglamento de la copropiedad así como también a proceder al retiro de las cámaras de seguridad con cobertura sobre bienes comunes. A los efectos del cumplimiento de la primera de las obligaciones otórgase un plazo de 90 días, debiendo darse cumplimiento al retiro de las cámaras de manera inmediata. Desestimando la demanda en todo lo demás. Sin especial condenación.” II. Contra dicha decisión se alzó la accionante, interponiendo recurso de apelación en escrito obrante de fojas 530 a 538, agraviándose por no haberse dispuesto la demolición de las construcciones irregulares reconocidas por la demandada sin contar con las autorizaciones municipales ni de la Asamblea de Copropietarios, en contravención con el Reglamento de Copropiedad y la Ley N.o 10.751, señala que trata de actos prohibidos que justifican el cese absoluto y la restitución del bien a su estado originario. Entiende que la sentenciante no valoró correctamente la prueba al atribuirle la carga de aportar pericia para acreditar el nexo causal entre las obras y los daños, cuando en autos obran expedientes municipales que verifican la existencia de la obra no registrada, la presunción de filtraciones que explicarían las manchas de humedad en la unidad 002 y el desprendimiento de parte del cielorraso, a lo que se suma la constatación en la inspección ocular de los deterioros relatados en la demanda, elementos que, entiende, constituyen indicios suficientes para que la sede de primer grado dispusiera de oficio la pericia técnica en lugar de desestimar el reclamo por ausencia de prueba categórica, conducta que califica como omisión de deber judicial y prejuzgamiento. Se agravia asimismo porque la sentencia omitió pronunciarse sobre el beneficio obtenido por la demandada al arrendar habitualmente el depósito E, pese a tratarse de un bien común aun cuando sea de uso exclusivo, cuya explotación económica debía ajustarse a las reglas del régimen de copropiedad o dar lugar a la distribución o reparación del beneficio extraordinario obtenido. Solicita, en consecuencia, que se revoque la sentencia y se disponga la demolición de las construcciones irregulares y la restitución de la unidad 001 a su estado original a costa de la demandada en el plazo de noventa días, la condena al pago de U$S 90.000 por daño patrimonial y U$S 30.000 por daño moral, y subsidiariamente, en caso de estimarse imprescindible la prueba técnica, que se revoque la sentencia en todos sus términos y se ordene de oficio la realización de la pericia como diligencia para mejor proveer, con remisión de actuaciones a juez subrogante por prejuzgamiento de la sentenciante. III. Sustanciada la impugnación deducida, a fojas 554 - 559 comparece la demandada, y evacuando el recurso de apelación en traslado, aboga por la confirmatoria, expresando que los pretendidos agravios de la actora carecen de sustento. En relación al agravio, referido a la falta de pericia, afirma que la carga de la prueba corresponde a la parte conforme el art. 139 del CGP, de modo que no incumbía a la magistrada suplir la omisión disponiendo de oficio una pericia técnica; destaca que la actora no probó ni el daño ni el nexo causal con las construcciones cuestionadas, por lo que el reclamo fue correctamente desestimado. En lo que refiere a las obras edilicias y la demolición, señala que la demolición no es una consecuencia automática de la irregularidad de las obras, sino una medida excepcional que sólo procede si se demuestra un perjuicio concreto; en tal sentido, reitera que la actora no acreditó daño alguno, RESULTANDO: improcedente la pretensión de la accionante. En cuanto a la indemnización por el uso del depósito “E”, sostiene que se trata de un planteo novedoso, pues el reclamo por enriquecimiento sin causa fue expresamente excluido del objeto del proceso, sin que la actora apelara tal decisión, lo que determina que la cuestión haya quedado firme y no pueda ser reintroducida en esta etapa. Solicita, en definitiva, el rechazo del recurso, la confirmación íntegra de la sentencia impugnada y la condena de la actora a soportar las costas y costos de alzada por su actuar con ligereza. IV. Franqueada la alzada (fojas 561), el expediente fue recibido en esta Sala (fojas 564 vuelto), pasando los autos a estudio el 26 de agosto de 2025, culminado el cual, en sesión del 18 de marzo de 2025, se acordó sentencia por unanimidad, designándose redactora. Surge de la causa que la Sala permaneció desintegrada entre el 17 de octubre de 2025 al 15 de enero de 2026 atento a las licencias médicas de la Dra. Schroeder.

I. El Tribunal, por decisión anticipada adoptada al amparo de lo establecido por el artículo 200.1 del Código General del Proceso, revocará parcialmente la recurrida, por los fundamentos que se exponen a continuación. II. El sub exámine fue promovido por Edelma Leites Benítez, propietaria de la unidad 002, contra Edith Beatriz Da Silva, propietaria de la unidad 001, del inmueble padrón XX ubicado en la décima segunda sección judicial y catastral de Montevideo. Reclamó la condena al pago de daños y perjuicios y la demolición de las construcciones irregulares realizadas en la unidad de la accionada y en el espacio común denominado “Jardín D”. Expresó que desde el año 2008 la demandada efectuó diversas obras sin autorización municipal ni de la asamblea de copropietarios, consistentes en la construcción de una segunda planta sin refuerzo estructural, el fraccionamiento de la unidad en dos apartamentos, la edificación de dos viviendas adicionales en el área común, la alteración de la fachada con apertura de accesos hacia un pasillo compartido y la instalación de cámaras que captan espacios de uso exclusivo de otros copropietarios. Señala que tales obras, realizadas por el actuar despótico de la demandada, le han ocasionado perjuicio por la afectación de las condiciones de habitabilidad y estabilidad de la vivienda, generando grietas, humedad, deterioro en techos y paredes, pérdida de luz solar y afectación de la estabilidad general del edificio, además de la vulneración de la privacidad. Reclama en consecuencia el pago de U$S 90.000 por daño patrimonial, U$S 30.000 por daño moral y U$S 30.000 por enriquecimiento injusto derivado de los arrendamientos de las unidades construidas en el bien común, así como la demolición de las edificaciones irregulares y la restitución de los inmuebles a su estado originario. La demandada, Sra. Edith Da Silva, compareció oponiendo excepción de falta de legitimación activa y contestando la demanda, expresando que la motivación real de la actora es un interés económico, vinculado a un intento de forzar la venta de su propiedad en condiciones ventajosas. Se opone a los daños reclamados, en cuanto al daño patrimonial (U$S 90.000) señala que no acreditó su existencia ni el nexo causal con las obras de la demandada; niega el daño moral (U$S 30.000) por carecer de sustento fáctico y probatorio; y objeta el enriquecimiento injusto (U$S 30.000) porque se trata de un remedio residual incompatible con la acción de daños y perjuicios intentada. Asimismo, sostiene que la demolición es improcedente por falta de legitimación y porque no existe perjuicio probado. Insiste en señalar la inexistencia de relación causal entre los actos atribuidos a la demandada y los daños alegados, señalando que la culpa debe ser la causa eficiente y necesaria del daño, lo que aquí no ocurre. Asimismo, esgrime que la actora no ofreció pruebas suficientes que respaldaran su pretensión, en particular omitiendo la prueba pericial, que resulta esencial para vincular los supuestos daños con las obras de la demandada. La parte actora evacuó el traslado de la excepción de falta de legitimación activa, señalando que su reclamo se limita al daño sufrido por su parte, por lo que no resulta necesaria la comparecencia de la copropiedad en su conjunto. Por sentencia interlocutoria N.o 3664/2023, dictada por la Sra. Jueza a quo, se falló: “Desestimando la excepción de falta de legitimación activa interpuesta”; decisión que quedó ejecutoriada al no haberse fundado la apelación interpuesta en audiencia (fs. 369). III. Ingresando a los agravios deducidos por la accionante, resulta de franco rechazo el deducido con fundamento en que la Sra. Jueza a quo debió disponer la realización de pericia de oficio, lo que a su criterio, determina incumplimiento de la disposición del artículo 25 del CGP, e incursión en prejuzgamiento. Más allá del tono poco acertado de las expresiones vertidas en el punto por la recurrente, lo por ella afirmado resulta erróneo y refleja desconocimiento jurídico. En cuanto a la facultad del juez para disponer prueba de oficio no debe perderse de vista principios fundamentales que rigen nuestro proceso, como lo son el de imparcialidad, igualdad, derecho de defensa y derecho al debido proceso, que impiden al juez sustituir a la parte. Expresa el Dr. Gabriel Valentín, en su trabajo titulado “El principio de la libertad de la prueba y la carga de la prueba”: “Lo que importa ahora es que, aplicando el sistema de valoración de la prueba que corresponda de acuerdo a la ley, el tribunal debe evaluar el valor de convicción de los medios de prueba diligenciados en el proceso. Y bien: al culminar esa valoración, el tribunal puede encontrarse en una de estas dos situaciones: (a) considera que aquellos hechos están plenamente probados o que se ha probado plenamente su inexistencia; o (b) considera que tales hechos, o algunos de ellos, no han sido probados. En el primer caso, el tribunal tendrá esos hechos por existentes o inexistentes, RESULTANDO: absolutamente indiferente cuál de las partes tenía interés en comprobar su existencia o inexistencia y cuál de ellas aportó o dejó de aportar las pruebas correspondientes. En efecto, en virtud de la regla de comunidad de la prueba, solo interesa que los hechos objeto de prueba hayan sido, a criterio del tribunal, suficientemente probados, con absoluta independencia de que la prueba de esos hechos haya sido suministrada por la parte interesada en su prueba o por la parte contraria. En el segundo caso, en cambio, nos enfrentamos de lleno al problema que

la carga de la prueba. Analizando esta hipótesis, al comentar el artículo 139.1 del CGP, señalamos: "En determinados ordenamientos y en ciertas épocas, se admitía que el tribunal emitiera un non liquet, a través del cual se abstenía de resolver el requerimiento de fondo por no tener la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos invocados. En nuestro sistema procesal actual, en cambio, como un derivado inherente al ejercicio de la función jurisdiccional, el ordenamiento jurídico exige que el tribunal resuelva en un sentido u otro; ya no se admite, en ningún caso, que el tribunal se exima de este deber con un simple sibi non liquere. Para el cumplimiento de este deber, el mismo ordenamiento le indica cómo debe fallar en este caso; ese es, precisamente, la función de las reglas que distribuyen la carga de la prueba. Estas reglas, que actúan cuando la función probatoria no ha logrado su finalidad, le señalan el contenido de su fallo". Y comentando la esencia de esa regla agregábamos: "Las precisiones anteriores nos permiten afirmar que la llamada carga de la prueba supone la existencia de una regla que le indica al tribunal cómo debe fallar cuando el desarrollo de la función instructoria no le ha permitido arribar a un pleno convencimiento sobre la existencia de los hechos invocados. La doctrina moderna ha destacado suficientemente este perfil de la carga de la prueba denominándola regla de juicio. Esa regla de juicio confiere al tribunal el poder deber de fallar en un sentido determinado, a pesar de la falta de prueba. Ese es, precisamente, el sentido de la regla contenida en el artículo en análisis. Pero esta perspectiva no puede dejar en la sombra otra, de singular trascendencia. La existencia de esas reglas que indican al tribunal como fallar a pesar de la incertidumbre en torno a la existencia o inexistencia de los hechos invocados genera, como reflejo, una regla dirigida a las partes, que se ha denominado regla de conducta. Esa regla atribuye a las partes una carga en sentido técnico, esto es, la necesidad de probar ciertos hechos si se quiere evitar un fallo desfavorable. Este ha sido el sentido clásico de la carga de la prueba, como regla que le indica a las partes que hechos necesitan probar para obtener un fallo favorable. (Omissis) “La regla que distribuye la carga probatoria en el CGP [art. 139.1], atiende a la naturaleza del hecho a probar: corresponde probar, al que pretende, los hechos constitutivos de su pretensión, y al que la contradiga, los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión.”, (Valentín, Gabriel; “El principio de la libertad de la prueba y la carga de la prueba”, Publicado en: RDT Abril - Junio 2014, Cita Online: UY/DOC/114/2014, citado en sentencia de la Sala N° 193/2023, Rodríguez Marichal- Schroeder Rius- García Obregón (r)). IV. Y tal carencia probatoria, determina la desestimatoria del agravio referido a la ausencia de condena a reparar los daños causados en la unidad de la accionante, por las obras irregulares, puesto que nada se acreditó en forma idónea respecto al necesario nexo causal entre las obras referidas y tales daños. Las actuaciones administrativas si bien resultaron concluyentes respecto a la existencia de obras no registradas, y ello determinará el acogimiento del agravio en dicho punto exclusivamente, como se verá en el siguiente CONSIDERANDO: ; no lo fueron de que los daños que refirió la accionante acaecidos en su propiedad (grietas, humedad, deterioro de techos y paredes, perdida de luz solar, afectación de la estabilidad) sean consecuencia de tales obras. Véase fs. 159, donde consta informe técnico realizado en el expediente 2019-3240-98- 000602 con fecha 10/08/2020 en el que se concluye: “se trata de un padrón que, según plano de mensura consultado en la página del MTOP, presenta una vivienda al frente y dos unidades al fondo. Todas de un solo nivel. En la unidad 001 fue construido un segundo nivel generando dos unidades. En el expediente 2019-3240-98-000888 se confirma que no fue registrada dicha obra y se aplica el impuesto por edificación inapropiada. Según el plano de mensura 83661 la azotea G1 es propiedad común. En referencia a la mancha de humedad No. 1 en el cielorraso del dormitorio, que coincide con el desagüe se presume que existen filtraciones en la impermeabilización de la azotea y/o el punto de desagüe. En referencia a las manchas de humedad No. 2, en el cielorraso del dormitorio lindero a la unidad 001, y el muro divisorio, se presume que pueden originarse tanto por filtraciones en la impermeabilización de la azotea como de los muros construidos sobre planta baja y/o la unión de la azotea con ellos. Por lo antedicho se sugiere intimar a la copropiedad a realizar prueba de agua de la azotea G 1, sobre la unidad 002 y en caso que corresponda realizar las obras necesarias con el fin de detener las afectaciones de la unidad 002. Asimismo se sugiere intimar a los propietarios de la unidad 001 a realizar las obras necesarias con el fin de garantizar la impermeabilidad del muro lindero en planta alta con la unidad 002 y la unión de este con la azotea G1.” Por consiguiente, tal informe no resulta concluyente respecto a la causa del daño que alega la actora en su unidad, puesto que se “presume” que existen filtraciones en la impermeabilización de la azotea y/o el punto de desagüe; se “presume” la causa de las manchas de humedad y, finalmente, se sugiere la realización de prueba de agua por parte de la copropiedad y en su caso intimar a la realización de las obras necesarias , al igual que a los propietarios de la unidad 001 a efectos de garantizar la impermeabilidad del muro y la unión con la azotea G1 que es un bien común. La actora no logró acreditar que las construcciones – pese a ser irregulares- hubieran sido la causa del daño que padece en el interior de su propiedad, lo que sin dudas requería de dictamen experto, que no fue ofrecido, por ella, que era quien tenía la carga. Esta Sala comparte lo expresado por la decisora de primer grado respecto a la necesidad de contar con prueba pericial. “De todo lo expuesto quien suscribe entiende que no fue acreditado que la obra realizada por la demandada en su unidad haya causado daños o perturbación a la actora, no habiéndose pronunciado la autoridad municipal de manera categórica con relación al origen de los mismos. En este estado debe puntualizarse que al valorar la prueba también debe tenerse en consideración la pruebano aportada, en especial cuando la omitida es la prueba idónea para acreditar un hecho.” Surge del libelo inicial que la accionante conocía la existencia de las actuaciones administrativas llevadas a cabo por la Intendencia de Montevideo, por lo tanto, tenía conocimiento sobre informes no concluyentes respecto a la causa de los daños reclamados por la actora (humedades, filtraciones), como fue consignado en la Resolución N.o 39/20/0113, a fs. 501 del expediente administrativo 2024-1001-98-000773 acordonado a los presentes, siendo ajustado lo consignado por la sentenciante en el sentido de que los informes agregados no resultan categóricos respecto a que el motivo por el que se produjo el daño alegado por la accionante fueran las construcciones irregulares realizadas por la demandada. En definitiva, esta Sala comparte lo expresado por la jueza a quo respecto a la necesidad de contar con prueba pericial, en tanto resultaba de particular trascendencia a los efectos de despejar el punto, en un caso donde evidentemente son necesarios conocimientos científicos o técnicos especiales (artículo 177 del Código General del Proceso) de los que el Tribunal carece. Ello determina que el agravio en el punto no sea de recibo. V. Sí en cambio, las actuaciones administrativas llevadas a cabo por la Intendencia de Montevideo, así como las propias afirmaciones realizadas por la accionada al contestar la demanda y a lo largo del proceso, permiten tener por probado que ésta ha realizado obras en la copropiedad, sin contar con la aprobación del resto de integrantes de la misma; en contravención a lo edictado por el artículo 13 de la Ley 10.751; sin recabar el respectivo permiso municipal, y actuando en forma abusiva, afectando el derecho de propiedad de la accionante, el que debe ser restablecido. Así surge claramente de lo actuado por la Arq. Pedemonte en Exp. 019-3240-98- 000602; con fecha 27/9/2019 y que diera lugar a la formación del expediente 2019-3240-98- 000888 (por las obras irregulares). Tal proceder de la demandada, en contravención a la ley 10.751 y al Reglamento de Copropiedad, determina que las obras irregulares deban ser demolidas, a su costo, modificándose la recurrida en el punto. El artículo 13 de la Ley 10751 establece: “Ninguna obra nueva que afecte al inmueble podrá realizarse sin previo informe técnico que establezca que con ella no se menoscaba la solidez, estabilidad, seguridad y salubridad del edificio. El propietario del último piso, para elevar nuevos pisos o realizar construcciones, así como el propietario de la planta baja o subsuelo, para realizar excavaciones, sótanos, etc., deberán recabar demás la previa autorización de los restantes, concedida en la misma forma y condiciones que regula el artículo anterior. El propietario de unidades contiguas de un mismo edificio o de edificios distintos podrá realizar obras tendientes a comunicarlas, cumpliendo con las exigencias del inciso primero de este artículo. Si la comunicación supusiera abrir paredes medianeras o losas, deberá obtenerse la autorización requerida en el inciso segundo concedida por la o las asambleas de copropietarios afectados.” Por lo que la necesidad de recabar la autorización de los demás copropietarios, es una obligación legal; puesto que su contravención violenta en forma manifiesta el régimen de la copropiedad. En sentido coincidente establece el artículo 12 de la Ley citada (10751): “Las innovaciones tendientes al mejoramiento o al uso más cómodo del bien común, que no perjudiquen la estabilidad, seguridad y salubridad del edificio, así como las que alteren su aspecto arquitectónico, deberán ser resueltas por la asamblea de copropietarios convocada al efecto por una mayoría de dos tercios de votos del total de componentes, que representaren por lo menos los 3/4 (tres cuartos) del valor del edificio, fijado por la Dirección General del Catastro Nacional o quien haga sus veces.” Conforme expresan Mantero-Howard–Frigerio en “Estudios sobre propiedad horizontal” cuando se han realizado por parte de un propietario obras en infracción a la ley 10571 art. 12, cualquier propietario tiene legitimación para ejercitar la acción judicial con la finalidad de que se disponga la demolición de las obras realizadas sin autorización de la copropiedad. Ello justamente en virtud de que de no proceder de tal forma, se afectaría seriamente la convivencia y por ende las bases mismas del régimen de propiedad horizontal, como ocurre en este caso. Como con acierto afirma la a quo a fojas 524 “Surge de autos que la parte demandada se ha comportado como si fuera propietaria exclusiva tanto de su unidad como del bien común “Depósito E” dándole un destino distinto al previsto en el reglamento de copropiedad sin dar cumplimiento al trámite legalmente establecido”. Si bien asiste razón a la a quo respecto a que no surgen cabalmente identificadas las obras a demoler, ello no resulta obstáculo para imponer la condena a demoler las obras irregulares, es decir, aquellas construidas sin permiso de la copropiedad y de la autoridad municipal, siendo en el eventual proceso de ejecución de sentencia de la obligación de hacer que se impone por el presente a la demandada, donde, con la prueba eficiente, se especifiquen las mismas (artículos 372 y 398 del Código General del Proceso) y se proceda al cumplimiento de la condena impuesta. VI. Finalmente, la pretensión de enriquecimiento sin causa fue excluida del objeto del proceso en la audiencia preliminar, sin que la decisión hubiera sido objeto de agravio alguno en la oportunidad procesal pertinente (fs. 369), no siendo, por tal motivo, de recibo el agravio fundado en el rechazo de dicha pretensión. VII. En referencia a la condena de costas y costos de la instancia, pedida por la demandada, más allá de la solución a la que se arriba, debe señalarse que en nuestro derecho positivo, la condena al pago de los gastos del proceso no es una consecuencia de la pérdida del juicio, sino que resulta sustancialmente de la aplicación de criterios para apreciar la conducta procesal de los litigantes con sustento en el concepto de culpa. Debe verse que el art. 56 del Código General del Proceso remite al 688 del Código Civil, el cual consagra un régimen de responsabilidad subjetiva y a "esos efectos, se tendrá en cuenta la conducta que observaron las partes durante el proceso y, en base a ello, únicamente, corresponderá que se impongan o no las condenas procesales en la sentencia definitiva." (Código General del Proceso anotado por Véscovi y colaboradores, Tomo 2, pg. 216). Agregan los autores mencionados que el sistema "...no se inspira en el principio del resarcimiento sino en el de pena, desde que atendiéndose a la conducta del litigante, se impone con tal carácter el pago de los gastos a quien ha procedido con culpa o dolo." (op. y pág. cit.) y establece tres grados de responsabilidad: buena fe, ligereza culpable, malicia que merezca la nota de temeridad. En autos, ciertamente no puede admitirse que la accionante litigara con malicia temeraria o con ligereza culpable, en tanto claramente ejerció un derecho que consideraba le asistía, siendo parcialmente recogidos sus agravios; y por tal motivo no resulta aplicable la condena solicitada. En definitiva, la conducta procesal de los litigantes ha sido correcta, por lo cual no se impondrán sanciones procesales (artículo 56 del Código General del Proceso y artículo 688 inciso 2o del Código Civil). Por todo lo expuesto y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 197, 198, 200, 256 y 257 del Código General del Proceso y demás normas concordantes y complementarias, el Tribunal, FALLA: I) Revócase parcialmente la sentencia impugnada, condenáse a la demandada a demoler las obras irregulares efectuadas en la unidad 001 y en el bien común identificado como jardín D, que integran la propiedad horizontal asentada sobre el padrón número XX de Montevideo, devolviendo los mismos a su estado original, sin especial condenación procesal, confirmándose en lo demás. II) Establécese en la suma de $ 30.000 los honorarios por el patrocinio letrado de cada parte gravada en la segunda instancia, a los solos efectos fiscales. III) Notifíquese personalmente a las partes y devuélvase a la Sede a quo. Dra. Gabriela Rodríguez Marichal Dra. Cecilia Schroeder Rius Dra. Analía García Obregón Ministras Esc.Laura Falchetti Escudero Secretaria Subrogante