AA C/ SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. Daños y perjuicios

II) III) El orden lógico jurídico impone el previo abordaje contingentado a la legitimación pasiva. La misma fue objeto de cuestionamiento por vía adhesiva por parte del Poder Judicial, la parte actora nada dijo. A este respecto, y luego de un exhaustivo debate en cuanto a quien o quienes serían los legitimados pasivos, lo que resulta reflejado por la sucesiva integración de esta Sala, en mayoría integrada por los Dres Alvaro França, Gabriela Rodriguez, Loreley Pera y con cambio de posición por parte de la redactora en el último acuerdo, se inclina por confirmar la resistida en el entendido que sin perjuicio de la opinabilidad de la cuestión, en las especificas connotaciones que tiene la norma en estudio, resulta que el Poder Judicial es el único legitimado pasivo en la causa. Tal como se sostuviera por el Tribunal 7mo integrado en Sentencia de segundo instancia No.276/2024, posición a la que adhiere la mayoría antes descripta: “El artículo 45 de la Ley 15.859 responsabiliza al Estado (no específicamente al Poder Judicial, es cierto) pero como en todo caso de responsabilidad, para establecer quien responde, ha de determinarse a qué persona es atribuible objetivamente el daño (prisión) surgiendo de allí la conclusión de que es quien tiene la potestad de disponerla. Entonces, se yergue como responsable el Poder Judicial, por cumplirse a su respecto el nexo de causalidad adecuada con el daño resarcible. El hecho de que la reforma del sistema penal haya establecido a texto expreso que no podrá disponerse la prisión sin que sea solicitada por el Ministerio Público no altera la conclusión precedente. Por una parte, es concordante con el régimen acusatorio y, por otra parte –en los hechos- ya era práctica judicial con base en que es el Ministerio Público el titular de la acción penal y la prisión es una medida que acompaña la pretensión punitiva del Estado, en manos de la Fiscalía. Con el régimen actual, si un Juez violentara ese principio incurriría en ilegalidad por vulnerar una disposición expresa que la consagra. La privación de libertad de un sujeto en las condiciones del artículo 4 de la Ley 15.859 necesariamente es consecuencia del ejercicio de la función jurisdiccional, perteneciente únicamente a los jueces, por más que sea de incuestionable importancia la función del fiscal en el proceso penal. De acuerdo con la norma en análisis, la responsabilidad es objetiva. La incidencia causal de la actuación de la Fiscalía podría considerarse si estuviéramos en un supuesto de responsabilidad subjetiva donde se pusiera de manifiesto alguna

de servicio de este otro organismo del Estado, que no es el caso. En sentencia No 199/2023 este Tribunal, integrado, sostuvo: “Se absolverá a la Fiscalía por el supuesto de responsabilidad objetiva que nos ocupa, sustento de la demanda entablada en su contra, con las voluntades concurrentes de las Dras. Pera, Cabrera y Bórtoli. No puede admitirse que, dado el marco legal procesal actual por el que se rige el nuevo proceso penal acusatorio vigente en el país, el Juez actuante en el proceso penal, en oportunidad de la audiencia de formalización, sea considerado un mero homologador de las actuaciones de la Fiscalía y por ello carecer de autonomía alguna al tomar la decisión jurisdiccional mediante la cual se somete a un sujeto a medida cautelar de prisión preventiva. Sostener que el Juez está casi a ciegas, porque no tiene, no se le permite, o le restringe la norma procesal penal el acceso a la carpeta investigativa, careciendo de real conocimiento de las circunstancias objetivas que determina la prisión preventiva, no puede admitirse como fundamento válido para exonerar al órgano encargado de administrar justicia, juzgar y ejecutar lo juzgado, de toda responsabilidad por la función específica que le compete, por expresa disposición del el orden jurídico vigente. Si la norma procesal aplicable al caso de autos, en la etapa de formalización penal, no otorgaba las debidas garantías a la justicia para actuar conforme a derecho, emitiendo dictámenes debidamente fundados y con conocimiento de causa, no exime al juzgador de la responsabilidad jurisdiccional que el resto de la normativa vigente pone a su cargo al ejercer su poder-deber de dictaminar sobre la libertad o prisión de una persona. No le corresponde a la Fiscalía General de la Nación la condena objetiva prevista en el artículo 4o. de la ley 15.859, dada que su función es acusatoria y no condenatoria. El que decide imponer la prisión preventiva, en cualquiera de sus modalidades, es en definitiva la justicia ordinaria. Esta ha sido la posición sostenida en fallos antecedentes del tribunal y en proveimientos similares de tribunales homólogos (cfr. Sentencia No. 80/2021 TAC 5o.). En sentencia número 198/2020 de esta Sala, en discordia compartida por esta redactora con la entonces integrante del Tribunal Sra. Ministra Dra. Beatriz Tommasino, se expresó: “En cuanto a la condena edictada respecto de la Fiscalía General de la Nación, la cual revocamos, manteniendo firme la condena respecto del Poder Judicial. En el presente juicio de responsabilidad contra el Estado, deducido al amparo de los artículos 24 y 25 de la Constitución y artículo 4 de la Ley N° 14.869, la parte actora ha demandado a dos sistemas orgánicos diferenciados: el Poder Judicial y la Fiscalía General de la Nación. Entendemos que el meollo de la cuestión de a quien le cabe responsabilidad civil en el presente caso, se encuentra en las distintas funciones o competencias que desarrollan, en el marco del Estado como persona pública jurídica mayor, ambos sistemas orgánicos mencionados, a quienes se les atribuye responsabilidad en el caso, ocasionada por la prisión indebida sufrida por el actor, quien fue sometido a la medida cautelar de prisión preventiva, recayendo luego al final del proceso penal, una sentencia absolutoria a su respecto. El tema debe definirse no desde la óptica de las normas que regulan la responsabilidad civil del Estado, sino desde el estudio del proceso penal y de los roles que cumplen cada uno de los sujetos que en dicho proceso intervienen. Ello a fin de determinar si existe una relación de causa consecuencia (nexo causal) entre la actuación de cada uno de ellos y el resultado lesivo producido a la esfera de derechos del reclamante (daño patrimonial o extrapatrimonial). Conforme a las normas constitucionales y legales que regulan el funcionamiento del Poder Judicial en tanto poder del Estado y que le asignan competencia, (arts. 239 y ss. de la Constitución de la República, ley N° 15.750 y normas concordantes), la principal función que le compete a este Poder del Estado, es el ejercicio de la función jurisdiccional. Barrios De Ángelis define a las situaciones jurídicas procesales como las que contempla la ley procesal, dicho de otro modo, son las posiciones que frente a la norma procesal asumen los sujetos del proceso. Distingue este autor tres situaciones jurídicas nominadas y complejas: jurisdicción, acción, y excepción (o derecho de contradicción o acción del demandado). Cada una de ellas corresponde a determinados sujetos que intervienen en el proceso y cumplen diferentes roles, esto es, tienen un determinado cupo procesal de actuación, pueden realizar algunos y determinados actos procesales y no todos. Constituyen estatutos, como consecuencia de la naturaleza estatutaria de la norma que rige el proceso. Existe, pues, un estatuto propio del tribunal (en sentido amplio) y otro propio del Ministerio Público, hoy denominado más técnicamente fiscalía general de la Nación. La relación entre ambos estatutos que confluyen en un proceso de naturaleza contenciosa es la relación entre un poder deber y un poder deber; entre la acción que ejerce el Ministerio Público y la jurisdicción. Porque a la primera se le asigna un conjunto de funciones preparatorias (el relevamiento, el impulso, el control, etc.), en tanto que a la jurisdicción se le atribuye la función de satisfacción (aut. cit. Teoría del Proceso, pp. 122-125). Agrega con mayor claridad el autor: el poder inserto en el poder deber del actor ministerio público vincula al deber incluido en la jurisdicción; pero el poder de esta se impone, en definitiva, sobre la voluntad del Ministerio Público. Estos conceptos, en nada han sufrido cambios por el advenimiento del nuevo sistema procesal penal (CPP2017), ni por las reformas legales que tuvieron como centro al Ministerio Público. El proceso acusatorio instaurado en el Uruguay reafirma y valoriza la labor del Fiscal en el proceso, porque será el que tendrá a cargo la investigación preliminar y la indagatoria de los delitos, función que antes en la etapa del presumario y sumario podía desarrollar el juez, en virtud del principio inquisitivo que primaba en dichas etapas del proceso penal. Sin embargo, en nada ha cambiado en cuanto a la temática que nos ocupa. La Fiscalía en el escenario del proceso penal uruguayo, desempeña el rol de parte actora y tiene la misma situación jurídica y estatuto que dicha parte, con la salvedad de que, dada su naturaleza pública, en tanto servicio desconcentrado del Estado, no se encuentra en idéntica condición, ya que tiene sobre sí el poder deber público de investigar y perseguir los actos con apariencia delictiva y presentar ante el Juez las pruebas de las conductas de los individuos que puedan constituir los tipos delictuales consagrados en el Código Penal. De ninguna manera puede ser responsabilizada la Fiscalía actuante por la prisión indebida de un sujeto, bien sea en calidad de pena o de medida cautelar, porque su función no es jurisdiccional; no es de satisfacción de la pretensión. Es la Fiscalía quien esgrime la pretensión, y es poder deber del Juez proveer a lo necesario para que esta pueda ser resuelta (función de satisfacción). La Fiscalía interviniente no determina el tipo de delito, no tipifica, ni decide si se somete o no al individuo a prisión preventiva o a otro tipo de medidas cautelares; ni tampoco el monto de la medida cautelar prisión preventiva ni de la pena correspondiente, función privativa y exclusiva del juez en el ejercicio de la función jurisdiccional. La Fiscalía propone al juez la tipificación del delito, solicita al juez que se establezca que determinada persona ha cometido determinado delito, lo cual ha indagado en la etapa administrativa previa de investigación. Pero es exclusivo resorte del juez, como integrante del Poder Judicial, decidir, con los debidos controles provenientes de los recursos establecidos en el CPP 2017, qué tipo de delito se ha cometido y cuál es la pena que se impondrá a la persona formalizada en ocasión de la sentencia definitiva. La decisión final está en manos del juez y por consiguiente solo el juez puede incurrir en la responsabilidad objetiva reclamada en autos, consagrada en el art. 4 de la Ley 15.859. Igualmente, cuando se dispone una medida cautelar, como lo fue en el caso la prisión preventiva de la persona formalizada, es el Fiscal quien solicita al juez que ella se disponga y es el juez el que toma la decisión y ordena que se haga efectiva la aprehensión de la persona en cuestión. (art. 15 y 16 Constitución de la República). Y al recaer sentencia absolutoria ella hace nacer dicha responsabilidad, que se sitúa, exclusivamente, en la cabeza del juez, integrante del Poder Judicial. El art. 1° de la Ley N° 19.334 creó la Fiscalía General de la Nación como servicio descentralizado, institución que ejerce el Ministerio Público y Fiscal. La Ley Orgánica de la Fiscalía General de la Nación N° 19.483, establece el nuevo estatuto de los Fiscales. En su art. 13, establece: CAPÍTULO II COMETIDOS Y FUNCIONAMIENTO Artículo 13 (Cometidos).- A la Fiscalía General de la Nación le corresponde: A) Fijar, diseñar y ejecutar la política pública de investigación y persecución penal de crímenes, delitos y faltas. B) Dirigir la investigación de crímenes, delitos y faltas. C) Ejercer la titularidad de la acción penal pública en la forma prevista por la ley. D) Atender y proteger a víctimas y testigos de delitos. E) Ejercer la titularidad de la acción pública en las causas de adolescentes infractores. F) Ejercer la titularidad de la acción fiscal en las causas por infracciones aduaneras. G) Promover y ejercer la acción civil en los casos previstos en el artículo 28 del Código General del Proceso en la redacción dada por el artículo 649 de la Ley N° 19.355, de 19 de diciembre de 2015 y en el literal C) del artículo 35 de la presente ley H) Actuar en representación de la sociedad en los asuntos de intereses difusos, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 42 del Código General del Proceso. El art. 14 establece con claridad el rol de parte que desempeña el Fiscal en el proceso penal: Artículo 14 (Modo de intervención).- La Fiscalía General de la Nación actuará como parte principal. El Fiscal interviniente que actúe como parte principal, no podrá ser recusado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 de la presente ley y tendrá los derechos, facultades, deberes y cargas procesales que correspondan a la parte, salvo norma expresa en contrario. Como afirma Valentín, el actor en el proceso penal (el sujeto que recibe los efectos materiales de los actos o la parte en sentido material) es la persona pública Fiscalía General de la Nación, que actúa a través de sus órganos, mientras que sus representantes (los sujetos que efectivamente realizan los actos o la parte en sentido formal) son los Fiscales que la integran (Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal, Volumen 1, Capítulo 12, Las partes, Gabriel Valentín). En mérito a los conceptos precedentes, estimamos que la Fiscalía General de la Nación, no puede ser responsabilizada por los perjuicios sufridos por el promotor como consecuencia de la prisión indebida que sufriera, porque sobre él pesa el estatuto de la parte (acción) con las particularidades propias de ser un órgano público (poder deber público) y no participar de la función de jurisdicción, que brinda satisfacción a las pretensiones desplegadas, rol que compete, exclusivamente al juez como integrante del Poder Judicial.” Aunado con todo lo que viene de decirse, resulta contundente para asumir esta última posición la propia situación fáctica que surge del acordonado. Así, en audiencia celebrada el seis de marzo del 2019, el representante del ministerio público solicitó la ampliación de la prisión preventiva del Sr. Leilo Solano, por 60 días más y el Juez de la causa por interlocutoria No 124/2019, resolvió “NO ampliar la medida cautelar impuesta, otorgando la libertad si fuera del caso…” (fs.100 del acordonado IUE 590-110/2018). El Juez de la causa, al disponer la libertad del actor, lo hizo en contravención a lo solicitado por la fiscalía, situación que deja en evidencia que la decisión última y definitoria es del Poder Judicial. Por lo expuesto, el Tribunal integrado, conforme ya se consignará ut-supra, habrá de confirmar la condena impuesta por la resistida al Poder Judicial. IV.- Seguidamente, en cuanto a la reparación de los daños reclamados y su cuantía, la mayoría integrada por la Dra Hernandez, Dr França. y la redactora entienden que en lo que concierne al daño moral, como se ha dicho en forma reiterada en casos de prisión indebida (Nos. 42/08, 5-160/14, 5-43/15, 94/18, 172/19, 67/20, 209/20, 178/22 y 257/23, entre otras en BJN), dos son los factores principales a los que se debe atender: uno, el tiempo de prisión sufrido y otro, la repercusión social que tuvo el procesamiento y prisión -hoy, formalización y prisión preventiva- de que fue objeto la persona reclamante, pues no a todos los indebidamente privados de libertad la reclusión les afecta del mismo modo. Sobre el primer punto, emerge de autos (fs. 93 y 94) que el accionante estuvo casi seis meses privado de su libertad. La responsabilidad objetiva prevista legalmente se configura por la privación de libertad, la que en el caso se extendió desde el 14/9/2018 hasta el 7/3/2019. No corresponde, en cambio, reconocer indemnización alguna por el período posterior a dicha fecha y hasta la finalización del proceso por sobreseimiento, pues dicha situación jurídica no se encuentra comprendido dentro del tipo legal de la norma aplicable al caso. En cuanto al padecer del actor, las declaraciones testimoniales: provenientes de amigos y familiares, dan cuenta del sufrimiento experimentado por el actor mientras estuvo privado de libertad. Así, por 6 meses de prisión indebida recientemente esta Sala fijó U$S 50 diarios (No. 68/25 en BJN), cifra que se considera adecuada y ponderada a la situación de marras, atento a la repercusión social de la prisión indebida padecida. Por ende, se hará lugar al agravio en relación formulado por el accionante, fijándose la cuantía de la condena a razón de U$S 50 por los 173 días de reclusión indebida. Dado que la condena fue solicitada por el accionante en pesos uruguayos corresponde fijar su reparación en dicha moneda, siendo el valor del dólar a la fecha de la demanda (9/11/2023) de $ 39,56, por lo que se impondría condena por $ 338.634. V. Asimismo, la parte actora formula agravio en cuanto a la fecha de inicio del cómputo de los intereses impuesto por la recurrida, pretendiendo que éstos se computen desde el hecho ilícito o desde la presentación de la demanda. Entiende la mayoría compuesta por la Dra. Hernandez, Dra. Rodriguez Marichal y la redactora, que corresponde hacer lugar al agravio relativo al dies a quo de los intereses sobre las sumas impuestas por condena. Se coincide con el apelante en que, al tratarse de un supuesto de responsabilidad legal prevista en el art. 4 de la ley No.15859, rigen las disposiciones sobre responsabilidad contractual y POR TANTO: alcanzadas por el artículo 1348 del Código Civil. (Conf. TAC 5to, Sentencia 144/2019 Y ADCU: Tomo LII, caso 128; Tomo LIV, caso 123). Por su parte el Dr. França. entiende el agravio es de recibo, pero considera que en un análisis armónico de la ley 14500, permite concluir que los intereses corresponden desde su exigibilidad, y en este caso, esta fecha es en la que se produjo la detención del causante, ese fue el momento en que se produjo el daño y a partir de allí es exigible la suma debida por concepto de indemnización. Por lo cual, y habiéndose reunido la mayoría en cuanto a que corresponde imponer reajustes e intereses desde la demanda reparatoria, así se dispondrá, amparando los agravios en relación. (art.1348 del Código Civil) VI.- Asimismo el actor se agravia, en tanto la recurrida no hizo lugar al lucro cesante sufrido por su parte. En el punto, la mayoría integrada por los Dres Hernandez, França y la redactora, los desestimara por los siguientes fundamentos: Si bien es cierto que la informalidad de una actividad no constituye, por sí sola, obstáculo para su resarcimiento, lo cierto es que en el caso no se ha acreditado de modo suficiente la efectiva existencia del daño invocado. En efecto, la parte actora se limitó a ofrecer prueba testimonial, integrada exclusivamente por declaraciones de familiares y allegados, quienes, en lo sustancial, refieren en forma coincidente que el actor desarrollaba una actividad vinculada a una rotisería. Sin embargo, tales deposiciones, además de provenir de testigos con evidente cercanía al reclamante, resultan genéricas y carentes de precisión en aspectos sustanciales, por lo que no logran generar convicción suficiente acerca de la entidad y continuidad de la actividad alegada. A ello se suma la absoluta ausencia de prueba documental o de cualquier otro elemento objetivo que respalde tales afirmaciones, no habiéndose aportado constancias relativas a arrendamiento del local, pagos de alquiler, servicios, registros fiscales, proveedores u otros indicios que permitan corroborar mínimamente la existencia y funcionamiento del emprendimiento invocado. Por otra parte, surgen contradicciones relevantes en las propias manifestaciones del actor en sede penal, desde que a fs. 13 de los autos IUE 590-110/2018, al momento de su formalización (14/9/2018), se declaró empleado, y posteriormente, a fs. 35 vto., figura como desocupado, lo que desvirtúa la versión sostenida en autos en cuanto a su carácter de titular de un emprendimiento comercial. En tales condiciones, no puede tenerse por acreditada, ni siquiera en forma indiciaria suficiente, la existencia de una actividad generadora de ingresos susceptible de ser reparados, requisito indispensable para la procedencia del rubro. En definitiva, la carencia probatoria, la ausencia de elementos objetivos que acrediten la existencia del daño reclamado, impiden tener por configurado el lucro cesante pretendido, razón por la cual corresponde desestimar los agravios esgrimidos, manteniéndose la recurrida. VII- La solución acordada, la doble impugnación, la correcta conducta procesal de las litigantes en el grado y la existencia de puntos en debate asaz opinables, imponen que las costas y costos de la presente instancia deban sufragarse por su orden (arts. 56 y 261 CGP y 688 C. Civil). Por los fundamentos expuestos y normas citadas, el Tribunal, F A L L A: Confírmase en parte la apelada, excepto en cuanto al monto objeto de condena por daño moral, el que se fija en la suma de pesos uruguayos trescientos treinta y ocho mil seiscientos treinta y cuatro ($ 338.634), mas reajustes e intereses desde la demanda. Todo, sin especiales sanciones procesales en el grado. Ejecutoriada, devuélvase. Rosario Sapelli Ministra Alvaro França Ministro Gabriela Rodriguez Marichal Ministra Loreley Pera Ministra Discordia parcial - Patricia Hernández.- Esta discordia versa sólo en cuanto se ampara parcialmente el agravio formulado por el co-demandado Poder Judicial en oportunidad de su adhesión al recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fs. 177 vto. a fs. 181).- En definitiva, dicho agravio refiere a la imputación al Poder Judicial de la responsabilidad por la medida cautelar de prisión preventiva solicitada por Fiscalía, padecida por AA en proceso penal en el que finalmente fue sobreseído.- El adherente Poder Judicial fundamentó su agravio en que desde la vigencia del sistema penal actual, quien detenta de legitimación causal exclusiva en estos juicios por responsabilidad objetiva legal al amparo del artículo 4 de la Ley 15.859 (artículo 224.1 del Nuevo Código del Proceso Penal, NCPP).- Postula que el régimen de responsabilidad por la adopción de una medida cautelar de privación de libertad en tanto no se encuentra específicamente regulado en el NCPP, en función del régimen legal de integración previsto en el Título Preliminar del Código Civil, se ha de ocurrir a los fundamentos de las leyes análogas y, esto, sin perjuicio de las remisiones varias incluidas en el NCPP a la regulación del Código General del Proceso (artículos 106, 111, 118, 245, 250, 282, 283, 359, 366, 378, entre otras) y cuando el legislador entendió improcedente la remisión así lo estableció expresamente (artículos 107 y 365 del NCPP).- En este sentido, tratándose de juicio por responsabilidad civil del Estado cobra vigencia el artículo 311.3 del Código General del Proceso, según el cual tratándose de solicitud de medidas cautelares por la parte, se adoptan con la responsabilidad de quien las solicita, en el caso: de la FGM.- El amparo parcial de la adhesión al recurso de apelación se fundamenta en: (A)El artículo 4 inciso 1º de la Ley 15.869 establece: “Quien haya sufrido prisión preventiva en un proceso penal sin haber sido en definitiva condenada a pena privativa de libertad por lo menos igual al lapso de prisión preventiva sufrida, tendrá derecho a recibir del Estado la indemnización en dinero de los perjuicios materiales y morales que dicha prisión preventiva o el exceso de ella, en su caso, le hubiere causado.- …”.- Existe consenso doctrinario y jurisprudencial de que la norma transcripta consagra un supuesto de responsabilidad objetiva del Estado, que le impone la reparación del daño sufrido por quien ha sido sometido a prisión preventiva sin que, en definitiva, recayera condena a pena privativa de libertad o ésta fuere una condena a pena temporalmente menor a la privación de libertad padecida durante el proceso.- En la medida que el artículo parcialmente transcripto no incluye ninguna precisión o distinción aposta del alcance del término Estado en él utilizado, se comparte la jurisprudencia nacional - que con interpretación conforme al artículo 18 del Código Civil – estima que la responsabilidad reglada refiere al concepto de Estado en sentido amplio, comprensivo de las entidades que lo integran, entre ellas, los co-demandados: Poder Judicial y Fiscalía General de la Nación.- Ésta ingresó a este juicio a solicitud del Poder Judicial al amparo del instituto de la intervención forzada por comunidad de controversia (artículo 51 del Código General del Proceso: el PJ no formuló pretensión regresiva alguna), de forma que pasó a integrar la parte demandada, la que devino plurisubjetiva.- Y ello, a contrario de lo blandido por el juez a quo en cuanto aludió a la posición en el proceso de la FGN al amparo del instituto citación en garantía.- (B) Sabido es que en noviembre de 2017, con la entrada en vigencia del nuevo Código del Proceso Penal (NCPP), se instauró en el país un nuevo sistema de justicia penal, de carácter acusatorio.- Como tal, importó la mutación de los roles del Fiscal y del Juez penal, pasando aquél a refulgir en virtud del aumento en cantidad y calidad de sus poderes-deberes, lo que – consecuentemente – trajo consigo el incremento correlativo de su responsabilidad en el desempeño de su función.- Y ello, es lo que precisamente acontece en el caso de la solicitud de la medida cautelar de prisión preventiva y posterior sobreseimiento como ocurrió respecto del promotor.- Veamos.- De conformidad con los artículos 45, 256, 259.1, 264 inciso 4º del NCPP, la indagatoria preliminar o la investigación del hecho presuntamente delictivo es dirigida por el Ministerio Público con deber de registrar sus actuaciones en el denominado “legajo de investigación” y con el auxilio de la policía y prefectura.- Tal investigación es de carácter reservado respecto al juez penal (artículos 259, 264 NCPP).- El artículo 266.1 del NCPP establece los presupuestos para la solicitud por el Ministerio Público al juez de la formalización de la investigación.- Exige que existan “elementos objetivos suficientes” de: (1) la comisión de un delito; y (2) la identificación de su o sus presuntos responsables.- “… El grado de certeza requerido por el legislador en este aspecto, es de posibilidad, esto es, para formalizar una investigación la Fiscalía necesita acreditar tales extremos según “elementos objetivos suficientes” que den cuenta del hecho de apariencia delictiva y la participación del “presunto imputado” en el mismo.- Es precisamente, en la audiencia de formalización la oportunidad procesal en la que el juez penal analizará si se verifican esos requisitos.- El artículo 266.6 del NCPP delimita el objeto de la audiencia de formalización.- En la misma, el juez penal ha de resolver: (a) en el caso de que el presunto imputado haya sido detenido, si dicha detención fue legal; (b) si procede o no la formalización de la investigación solicitada; y (c) sobre el pedido de medidas cautelares que formulare el fiscal o la víctima.- Específicamente, en atención al objeto del litigio, lo que interesa a la sub-causa es la solicitud por el Fiscal y la adopción de la medida cautelar de prisión preventiva a propósito de AA en autos IUE 590-110/2018.- El artículo 224 del NCPP prevé los requisitos para la adopción de la medida cautelar de prisión preventiva .- Éstos son: (1) debe haberse iniciado proceso (admisión de formalización de investigación); (2) debe ser solicitada exclusivamente por el Ministerio Público; (3) existencia de semiplena prueba de la ocurrencia del hecho y de la participación del imputado (fumus delicti comisi); y (4) elementos de convicción suficientes para presumir que el imputado intentará fugarse, ocultarse o entorpecer la investigación o que la medida es necesaria para la seguridad de la víctima o de la sociedad (periculum in mora).- Ahora bien, al tiempo de la celebración de la audiencia de formalización conforme artículo 266.6 literal b) del NCPP (fs.13) no se ha diligenciado aún prueba y tratándose aquélla de audiencia preliminar al juicio, tampoco se diligencia prueba en la misma salvo la hipótesis de excepción y a exclusiva iniciativa de la defensa según artículo 266.6 in fine del NCPP.- Pues, ante este panorama la exigencia de semiplena prueba de la ocurrencia del hecho delictivo y de la participación del imputado como requisito previsto por el artículo 224 del NCPP como requisito previsto por el artículo 224 del NCPP para la adopción de la medida cautelar de prisión preventiva parece colidir con el artículo 266.6 in fine del NCPP.- De ahí que algunos autores hayan sido proclives a interpretar que “… la cautela debe determinarse en base a la pura racionalidad argumentativa …” (Fernández, Gonzalo en “Notas sobre el proceso acusatorio y prisión preventiva” en “Estudios sobre el nuevo proceso penal”, AMU, FCU, 2017, págs. 214-216).- Entonces, de acuerdo al multicitado artículo 266.6 in fine del NCPP, el juez penal sólo contará como insumo a fin de resolver sobre la medida cautelar de prisión preventiva impetrada por el fiscal: (a) la carpeta de investigación del fiscal, pero en el supuesto de que la misma hubiese sido controlada por la defensa; y (b) la exposición oral que realizara el propio fiscal sobre los elementos y evidencias con las que cuenta como respaldatorias de su pedido de prisión preventiva y de la eventual refutación de las mismas por parte de la defensa, todo en un ámbito de “oralidad argumentativa y no de prueba producida” (cfe. Pereira, Santiago en “Roles de los sujetos y principales estructuras del nuevo sistema procesal penal” en “Estudios sobre el nuevo proceso penal” , AMU, FCU, 2017, págs. 350-351).- Frente a este sistema de justicia penal, el juez penal es obligado a resolver en base a evidencias y argumentos orales recogidos por el propio fiscal y eventualmente rebatidos por la defensa, siendo el Ministerio Público el único responsable de la investigación que dirige y en base a la cual aporta aquéllas y confecciona su carpeta o legajo de investigación, respecto del cual el juez penal es peregrino.- Ergo, el Ministerio Público incurre en responsabilidad ante medida cautelar de prisión preventiva por él solicitada y adoptada en base a la información que él mismo hegemónicamente proporciona al juez penal en caso de que a posteriori, ante la falta de prueba plena, haya sido sobreseído (como en el caso) el primigeniamente imputado.- Esta solución guarda correspondencia con el régimen legal previsto para el proceso cautelar en materia civil por el artículo 311.3 del Código General del Proceso, y que el co-demandado Poder Judicial blandió como apoyo de su agravio según se indicó en el primer párrafo ut-supra.- Así las cosas, en el actual sistema de justicia penal vigente, la FGN habrá de asumir responsabilidad por los daños causados por la medida cautelar de prisión preventiva de AA que solicitó en base la información que ella misma suministró en el proceso penal en que aquél fue sobreseído, conforme artículo 24 de la Constitución, artículo 4 de la Ley 15.869, artículo 76 de la Ley 19.483 en la redacción dada por el artículo 1 de la Ley 20.155 y artículo 401.1 del Código General del Proceso.- (C) Si bien, como se destacó antes, el juez penal RESUELVE: la adopción de la medida cautelar de prisión preventiva en base a la información y argumentación vertida por el propio fiscal y eventual refutación de la defensa y carpeta de investigación si fue controlada por ésta, la actitud del juez no es pasiva.- “… El rol del juez en esta audiencia consiste no solamente en conducir la realización de la misma sino también “exigirle a las partes que lo informen para poder tomar una decisión de calidad.- Ello no quita que el propio juez pueda determinar que corresponde morigerar la prisión preventiva por una medida menos lesiva, en base a la lógica que aquí se propone, si el fiscal no ha acreditado un riesgo tan grave para que ordene la prisión preventiva, …” (cfe. Caamaño Viera, Diego en “El encarcelamiento cautelar en el modelo acusatorio de justicia penal” en “Estudios sobre el NCPP”, AMU, FCU, 2017, págs. 147-153).- Es decir, en base a la argumentación fiscal y, en su caso, la refutación de la defensa y examen de carpeta de investigación si éstas dos últimas se verifican, debe evaluar en base a esa información que le es trasmitida en las condiciones antedichas, si se configuraron los requisitos del artículo 224 del NCPP para la adopción de la medida cautelar de prisión preventiva y, bajo esas circunstancias, decidir si se verificó periculum in mora y fumus delicti comisi.- Bajo este entorno, habrá de procurar ejercitar la función jurisdiccional.- (D) Así las cosas, compartiendo ambos co-demandados el rol protagónico descripto en el sistema de tutela criminal del Estado: habiéndose dispuesto en el caso por el juez la prisión preventiva del pretensor a la solicitud de la FGN y en base a la propia exclusiva investigación de ésta, y en el ámbito de la oralidad argumentativa; corresponde imputar a ambos responsabilidad en la proporción del 50% respecto de cada uno de ellos (cfe. SCJ: Sentencia nro. 552/2022, discordia parcial Dr. Ettlin y dicente; Sentencia nro. 209/2023; TAC 2º Turno, Sentencias nros. 75/2023, 183/2023, 177/2023, 184/2023, 68/2025, 91/2025; TAC 7º Turno, Sentencia nro. 552/2022, 209/2023 discordia parcial Dr. Ettlin y dicente, 399/2025; TAC 1º Turno, Sentencia nro. 87/2026 discordia Dra. Venturini; TAC 3º Turno, Sentencia nro. 298/2025 discordia Dra. Kelland).-