AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro -AMPARO MEDICAMENTOS

, uno de los elementos esenciales del proceso de constitucionalización del orden jurídico es precisamente la difusión en el seno de la cultura jurídica de la idea de que toda norma constitucional, independientemente de su estructura o de su contenido normativo, es una norma jurídica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos. Y como sostiene la Dra. Castro, de la visión meramente legalista se produce una reorientación ideológica y teórica –que en esencia es un viraje político-jurídico - hacia una visión constitucionalista del derecho que implica la sujeción del legislador, el administrador y el juez a las normas constitucionales. Y, precisamente en el caso, la operatividad directa de los derechos, principios y valores de raigambre constitucional, no habrá de verse como puro arbitrio judicial, sino como el fruto de una argumentación jurídica que respeta la eficacia vinculatoria de los principios constitucionales, descartando su carácter meramente programático, en la búsqueda de la justicia del caso concreto, finalidad esencial de la función jurisdiccional” (Sent., No 130/2007; Sent. de la S.C.J. comentada por Castro Alicia Argumentación y Constitucionalismo en la fundamentación de sentencias...” Anuario, T. XXXIX, pág. 842).”. X) Analizados los elementos probatorios incorporados a la causa y las propias manifestaciones de las partes en sus respectivos escritos introductorios, la Sala ha arribado a la conclusión de que se encuentra acreditada en autos, la existencia de ilegitimidad manifiesta en el accionar del codemandado M.S.P, no teniéndose el honor de compartir las conclusiones a las que arribó el Sr. Juez “a quo”. Entiende el Tribunal que existe de parte del M.S.P un accionar u omisión ilegítimas en relación a la parte actora. El Art. 1° de la Ley 16.011 requiere que la ilegitimidad del acto lesivo sea manifiesta, dicho calificativo "manifiesta" significa que el agravio invocado "debe sobresalir y mostrarse fehacientemente, en forma que la necesidad de prueba sea mínima y que su producción pueda efectuarse sin deterioro de la celeridad y sumariedad del proceso amparista..." (Conforme Luis Alberto Viera en Ley de Amparo, pág. 22). A este respecto corresponde señalar que, no se ha discutido en autos que el actor padece la enfermedad que invoca, que no es candidato a tratamiento quirúrgico, ni radioterapia y que a pesar de los tratamientos ya recibidos, que fueran antes relacionados, cirugía y tratamiento con Vismodegib, su patología avanzó, lo que resulta de su H.C (fs. 2 a 53) y del informe de su médica tratante, Dra. Dahiana Amarillo (fs. 54-55). El M.S.P en su contestación - desde el punto de vista científico -, se limitó a expresar que el medicamento peticionado no se encuentra registrado en el país (constancia extendida por La Dir. Gral. de la Salud - División Evaluación Sanitari- Departamento de Medicamentos obrante a fs. 49). A juicio del Tribunal, en el caso de autos, ha sido debidamente acreditado que el suministro al actor del medicamento requerido es la mejor y más efectiva opción terapéutica para su patología. En primer lugar, si bien el medicamento no se encuentra registrado en el país y en consecuencia no está incluido en el PIAS ni en el F.T.M, del certificado médico antes referido, expedido por el médico tratante del actor, Dra. Amarillo – Oncóloga (fs. 54-56), así como también de la declaración de la misma en audiencia, surge en síntesis que el tratamiento que actualmente está indicado dado la progresión lesional de la enfermedad, es en base a CEMIPLIMAB, que existen estudios que avalan su uso para la patología del actor. Asimismo surge de autos que el suministro al actor de la medicación requerida contó con el aval del Ateneo del Servicio de Oncología Clínica del Hospital de Clínicas, Facultad de Medicina de la UDELAR (según informe de fs. 63-64 suscrito por las Dras. Amarillo y Camejo). En suma, de lo expresado surge que el medicamento requerido ha demostrado ser útil para el tratamiento de la patología del actor, con beneficios en control de la enfermedad y en las condiciones de vida del paciente, y que el fármaco es la mejor opción de tratamiento oncológico específico para este tipo de paciente y la única aprobada, ya que no tiene la opción de cirugía o radioterapia. Como ya se expresara, el amparo procede no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, como ocurre en este caso si no se le proporciona al actor el medicamento peticionado. Se comparte lo expresado por el Dr. Luis Alberto Viera en cuanto a que: “el amparo corresponde cuando hay una lesión o amenaza inminente de lesión a un derecho o libertad constitucional que produce o va a ocasionar un daño irreparable al titular de tal derecho o libertad, de esperar se cumplan los trámites de los instrumentos normales. Hay siempre, en el amparo una razón de tiempo, de inmediatez, que requiere un actuar sin tardanza, un proceder de urgencia. Y este carácter de su objeto determina su peculiar procedimiento...” (Conforme autor citado en Ley de Amparo, 2a Ed. 1993, pág. 21). En el caso del actor se ha acreditado que el hecho de no suministrarle el medicamento que solicita a la brevedad, implica una lesión o amenaza inminente de lesión al derecho a la vida y a una buena calidad de vida, lesión que resulta manifiesta e ilegítima, ya que el medicamento CEMIPLIMAB es la única opción de tratamiento para la patología que presenta el actor en el estadio en que la misma se encuentra. XI) La defensa oportunamente ensayada por el codemandado M.S.P en su contestación de la demanda en cuanto a que de acogerse la demanda instaurada se estaría desconociendo la importancia del registro de medicamentos no es admisible, ya que como bien lo refiriera el propio M.S.P en su contestación, en mérito a lo establecido por el Art. 3 del Decreto-Ley 15.443, compete a dicho Ministerio el registro y autorización de comercialización de los medicamentos, correspondiendo al laboratorio o empresa interesada en comercializar un medicamento, impulsar el trámite a esos efectos, no procediendo el registro de oficio por parte del M.S.P. A este respecto, si bien es un hecho no controvertido que el medicamento requerido, CEMIPLIMAB, no se encuentra registrado en nuestro país, no habiéndose presentado por parte del referido laboratorio la solicitud de registro del mismo, y que dentro de las atribuciones del M.S.P no se encuentra el registro de oficio de los medicamentos, no puede obviarse que al mismo le compete la evaluación y determinación de las bondades del medicamento peticionado, en su calidad de institución estatal a cargo de la Salud Pública en el País. A este respecto se comparte lo expresado por la Sala de 3o Turno en Sentencia No 183/2017 (aunque para un medicamento distinto al peticionado en autos), en cuanto a que: “No se pide al Estado que registre el medicamento, tampoco que se lo incluya en el Formulario Terapéutico de Medicamentos se pide directamente que se lo suministre; y el MSP no le brinda solución alguna. Promovida la presente acción de Amparo, el MSP invoca leyes (Ley orgánica N° 9.202, Ley 15.181, Ley 17.930, Ley 18.211 y Ley 18.355 y sus Decretos Reglamentarios), así como el Decreto324/999 en su art. 5 respecto al registro de medicamentos que deberán realizar las empresas, normativa que en su criterio impide dar solución al pedido del amparista. A criterio de la Sala, por encima de tal normativa están los art. 7 y 44 de la Constitución, que permiten en el caso puntual acceder a lo solicitado.- Los Derechos Fundamentales a la vida y a la salud del solicitante, de acuerdo a las emergencias de obrados, deben ser protegidos y es inminente que de tal modo se proceda (arts. 7o, 44, 72, 82 y 332 de la Constitución; arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-; arts. 1o, 2o y 4o de la Ley No. 18.211; arts. 2o, 6o, 7o, 10 y 11 de la Ley No. 18.335). En suma, la Sala entiende que de la prueba aportada a la causa se extrae en definitiva que .... es la única opción terapéutica para tratar la patología que presenta el actor y obtener efectos beneficiosos para la salud, calidad de vida y sobrevida libre de progresión de la paciente, tal como lo señalara el médico tratante del mismo y el perito actuante. La ausencia de registro del medicamento (actividad netamente administrativa) no hace inaplicable el art. 44 de la Constitución de la República, ya que la norma no exige tal requisito.” (de la Sala Sentencia No 131/2019), razón por la cual procede confirmar la recurrida. Asimismo, en cuanto a que en mérito a lo resuelto en la recurrida se estarían desaplicando las leyes que regulan el suministro de medicamentos, corresponde señalar que el Tribunal comparte lo expresado por el T.A.C. de 2o Turno en relación a que: “...en materia interpretativa de derechos humanos rige el principio pro homineo como lo denomina Karlos Castilla, “pro persona” tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho, o bien, en sentido complementario aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones (Cfm Castilla, Karlos (2009). El principio Pro persona en la Administración de Justicia . Cuestiones Constitucionales pp65-83). Dicho principio se basa en que los derechos inherentes a la persona humana deben ser protegidos frente al accionar u omitir ilegítimos del Estado, de forma que se permita asegurar para todos los niveles el respeto de los derechos humanos. Tiene dos reglas principales: 1) Preferencia interpretativa, en virtud de la cual se debe realizar una interpretación extensiva de las mismas para la consagración de derechos ,y restringida para establecer las exoneraciones previstas en las normas. 2) Preferencia de normas: cuando existan dos normas que regulen un determinado tema debe darse preferencia a la norma más protectora, independientemente del rango de las normas. Asimismo en el caso de restricción de derechos se debe buscar la norma que mejor proteja los derechos humanos involucrados.- Este principio no conlleva a una derogación de normas, sino que constituye un criterio de aplicación e interpretación que busca la norma que mayor protección ofrezca, esto es la que consagre mejores o mayores protecciones para las personas, por encima de las reglas de jerarquía y temporalidad a fin de lograr la conservación de las normas más favorables para el ejercicio de los derechos humanos Y de una interpretación conforme a los preceptos antes mencionados podemos concluir que conforme a la normativa aplicable la actora tiene en tanto titular del derecho humano fundamental a la salud derecho a gozar del mayor nivel posible de bienestar físico y mental posible y el Estado tiene la obligación de asistirlo.” (T.A.C. 2o, Sentencia Definitiva No 77/2019 de fecha 15/5/2019). Asimismo el homólogo de 7o Turno en sentencia No 135/2018 de fecha 14/12/2018 expresó en términos que se comparten -aunque para otra patología y medicamento-, que: “...El accionante tiene comprometidos en forma actual e inminente sus derechos a la Vida, a la Salud, al disfrute de una mejor Salud posible y a la calidad de Vida. Manifiestamente ilegítimo es negarle la oportunidad del único medicamento que hasta ahora se conoce podrá ayudarle. ...... Sólo se pretende del MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA que tutele a un Ser Humano en su candente y extrema problemática; que le suministre el medicamento cuando consta y la prueba avala que lo necesita y que le será de provecho en grado de probabilidad trascendente, porque no está controvertido que el actor lo precisa como última chance cognoscible de alternativa terapéutica en relación de medios que por ahora tiene. Ante esta circunstancia cierta, la negativa del Ministerio requerido al respecto, y la manifiesta ilegitimidad que ello comporta ocasionando una palmaria conculcación de derechos al demandante, amerita la respuesta de protección judicial por Amparo. Para ello tiene vocación la acción de Amparo en abordaje.”. Corresponde considerar al accionar del M.S.P como manifiestamente ilegítimo en cuanto el mismo, sin haber acreditado en autos el fundamento científico para ello, le niega al actor el suministro del medicamento peticionado, el cual es el único que puede otorgarle la posibilidad de una vida libre de progresión de la enfermedad que padece. XII) Asimismo entiende la Sala que el M.S.P con su accionar lesiona el principio de igualdad, consagrado por el Art. 8 de la Constitución, negándole al actor el suministro del único medicamento para la patología que presenta, en el estadio en que la misma se encuentra, habiendo dicho ministerio adquirido el fármaco CEMIPLIMAB en otras oportunidades por compra directa, según surge del documento acompañado con la demanda (obrante a fs. 62), el cual no fuera impugnado por el M.S.P. XIII) No se advierte por otra parte violación al principio de separación de poderes invocado en la contestación de la demanda del M.S.P. En efecto, el dictado de la presente sentencia que revocará la recurrida y acogerá la Acción de Amparo respecto del M.S.P, no desconoce la competencia de los demás Poderes del Estado en el diseño de políticas sanitarias correspondientes. No se incursiona en criterios sobre políticas de salud, simplemente se dicta un fallo judicial a los efectos de resolver un conflicto concreto en el que se condena al Estado en la persona del M.S.P por advertirse manifiesta https://jurasis.com/buscador/jurisprudencia/sent_9f7e5a39a9f9c640 CVE: 0030117817873D93F58E Página 11 de 13 ilegitimidad en su accionar que daña el derecho a la sobre vida o mejor calidad de vida del accionante. XIV) No ha sido controvertido el costo del medicamento requerido y que el actor ha acreditado que carece de los recursos económicos necesarios para cubrir el costo del tratamiento. Sin perjuicio de lo cual entiende la Sala que el mismo ha acreditado dichos extremos, según lo requerido por el inc. 2o del Art. 44 de la Constitución, prueba documental obrante de fs. 57 y 62, que fuera acompaña con la demanda, de la cual surge que los ingresos líquidos del actor ascienden en total a $ 20.000, teniendo presente el costo de la medicación, que es de $ 244.678, más impuestos, cada 21 días. En suma a juicio de la Sala, con su accionar el M.S.P lesiona los derechos subjetivos a la vida y a la salud, reconocidos y protegidos por los Art. 44 y 72 de la Constitución, así como el principio de igualdad, negándole al actor el suministro del único medicamento para la patología que presenta en el estadio en que la misma se encuentra. En mérito a lo cual se revocará parcialmente la recurrida y se condenará al M.S.P al suministro del medicamento peticionado. XV) Advierte la Sala que si bien a fs. 80 y sig., como fuera antes referido en el nal. IV de la presente sentencia, el M.S.P compareció a interponer recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en autos, no existe agravio hábil en virtud de que la recurrida desestimó la demanda a su respecto, por lo cual corresponde concluir que carece de objeto. Surge asimismo del escrito referido y en concreto de su petitorio, que el M.S.P incurrió en imprecisiones, las que fueran relacionadas en el nal. IV, las que se pueden atribuir al importante número de acciones de Amparo que se tramitan, lo cual distorsiona no solo el accionar de las partes, sino el del Poder Judicial el que también se ve sujeto al dictado de las respectivas sentencias en las causas que llegan a su consideración en un muy importante número. XVI) No hay mérito para sanciones procesales especiales en el grado. Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal, FALLA: Revócase parcialmente la sentencia recurrida y en su mérito condénase al M.S.P a suministrar al actor con plazo de 24 horas, el medicamento CEMIPLIMAB, de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique, bajo apercibimiento de las sanciones económicas conminativas establecidas en el Art. 9 lit. C de la Ley 16.011. El recurso interpuesto por el M.S.P carece de objeto. Sin especial condenación en la instancia. Oportunamente, devuélvase. Dr. Guzmán López.- Dra. Mónica Besio.- Dr. Alvaro França.- Esc. Adriana León.- Ministro.- Ministra.- Ministro.- Secretaria.-