REVELLO, Silvana C/ FUENTEFRÍA CURI, Karina y OTROS. Daños y perjuicios

II) III) En virtud de lo que viene de decirse, corresponde ingresar a los agravios interpuestos por la actora, en cuanto a que en la recurrida se hubiere desestimado la demanda promovida “…contra los Arquitectos Juan Roberto Borgiani Gatto y Ay. Arq. Cecilia Flavia Villalba Breijo” (fs. 380). En cuanto a la responsabilidad de dichos profesionales, debe tenerse presente que no existe un solo tipo contractual en la edificación, sino que del contexto del contrato que celebra el arquitecto es posible determinar, en principio y tomando como base la misión en conjunto de este profesional en lo que se refiere a la construcción de una obra inmobiliaria, la elaboración del proyecto y la ejecución técnica de los trabajos; este es el supuesto más usual, el caso más frecuente y normal. Pero, como puntualiza FERNÁNDEZ COSTALES (El contrato del arquitecto en la edificación, p. 88, ed. RDP, Madrid, 1976), la misión del arquitecto puede tener un alcance mayor o menor, puesto que las prestaciones de su actividad pueden ser infinitamente variables; puede ser consultado simplemente, ya que una persona que tenga la intención de construir, es normal que se informe y se asesore previamente; por otro lado, puede limitarse la misión a una de las dos prestaciones que en conjunto le están atribuidas en la edificación: o a la elaboración del proyecto o a la ejecución técnica de la obra; puede contratarse a este profesional con otros fines que no sean la propia construcción y finalmente, puede ser contratado para tareas que tienen relación más o menos estrecha con la profesión; por todo ello, define al contrato en esta forma: “Aquel por el cual un arquitecto se obliga con otra persona física o jurídica a realizar todas o alguna de las atribuciones que por razón de su profesión tiene legalmente conferidas, mediante un precio”. IV. Sentadas dichas premisas previas, en punto a la responsabilidad de la Sra. Cecilia Villalba, la misma carece de fundamento jurídico. Efectivamente, la actora dirige la demanda contra “…los arquitectos Cecilia Villalba…” (fs. 97), y más adelante expresa “…contraté a los arquitectos Cecilia Villalba…” (fs. 97), “…Cecilia Villalba y Juan Borgiani fueron los arquitectos responsables de la obra…” (fs. 97 vto.). Apoyada en la calidad profesional que atribuye a dicha codemandada, funda la acción en lo dispuesto por los arts. 1327 y 1844 del Código Civil. La Sra. Villalba si bien no controvirtió frontalmente la calidad de “arquitecta” que le atribuyó la demandante, se definió a sí misma como “ayudante de arquitecto” y “ayudante técnico” (fs. 229), calidad que concuerda con testimonio de diploma extendido por ANEP – Consejo de Educación Técnico Profesional en “Bachillerato Técnico Ayudante de Arquitecto e Ingeniero (opción arquitectura)” agregado en fs. 143. La actora al apelar parece pretender variar su posición inicial atribuyendo a la Sra. Villalba la calidad de “Ay. Arq” pero en el desarrollo de dicho capítulo vuelva a referir a “…los arquitectos…” (título del capítulo II de los agravios, fs. 380 vto.). En definitiva, la demanda no puede prosperar contra la Sra. Villalba pues no surge que la misma sea arquitecta y

su actuación no podría nunca ser subsumible en las reglas en que se apoya la demanda (arts. 1327 y 1844 del Código Civil). V. Distinta es la situación del Sr. Borgiani, quien efectivamente es profesional arquitecto. (ver fs.142) De allí que posea la legitimación pasiva para ser responsabilizado en autos, en caso de probarse que fue quien controlo o debió controlar la correcta realización de la obra, por parte de los constructores. De la prueba ofrecida y diligenciada, resulta que el presupuesto remitido a la actora, ofreciendo y cotizando sus servicios, en agosto del 2014, se establece textualmente; “Por la presente, pasamos a detallar los trabajos de tramitación y dirección de obra de la vivienda ubicada en Av Márquez Castro y Av James Summer, Ciudad de la Costa, departamento de Canelones. (lo destacado no surge del documento) (…) - Dirección de Obras, un mínimo de 6 visitas a obra. (…) Presupuesto total: Trabajos de Arquitectura US$ 3.600“ (fs. 86 y 144). El propio arquitecto agrego dicho recaudo a fs.144, sin cuestionar la veracidad del contenido, por el contrario, lo refrenda. El Arquitecto Borgiani reconoce que esas fueron las obligaciones asumidas, pretendiendo alegar que la “dirección de obra” allí presupuestada, no era tal, sino que se limitaba a un control a los efectos de la tramitación ante la intendencia y otros organismos estatales. Aunado a lo anterior el propio profesional al contestar la demanda reconoce ser el “…único profesional firmante de los recaudos gráficos, al llegar a la obra y ver la platea ya hecha por la constructora, no quedo conforme con el estado de la misma y previamente a la erección de la vivienda le pareció apropiado y conveniente plantear la necesidad de realizarle algunos ajustes, por lo que se hizo el plano de la platea a corregir, su detalle y la memoria de los cimientos a ajustar y se verifico que se realizaran los mismos, no habiendo reproche alguno en relación a este punto en el informe pericial.” (contestación de demanda, fs.23, último párrafo) Consecuentemente, resulta acreditado del propio documento emanado del Arq. Borgiani, que este efectivamente asumía la obligación de dirección de obra e incluso ordeno la reejecución de lo que entendió la constructora estaba haciendo en forma incorrecta. Sin perjuicio de lo anterior, también se probó que dicha dirección fue parcial y limitada. Así, el testigo, Carlos Daniel Colman Conde, obrero que trabajó en la obra como empleado de Fuentefria, este expresa que no conoce a los codemandados Sra. Villalba y Sr. Borgiani (fs. 282) La testigo Sra. Alejandra Daniela Méndez, pareja de la Sra. Fuentefria, declara que “…a Juan Roberto Borgiani lo conozco de vista lo vi en la obra de Silvana Revello a Cecilia Villalba la conozco de la obra esa y de alguna otra obra de Karina…” (fs. 285) Por último, la Sra. Silvia Karina Fuentefria al declarar ante la sede, sostuvo en lo medular que “…No tuve vinculo previo con Borgiani nunca lo había visto antes y con Villalba si a veces le hacía alguna consulta porque está en el rubro y no mucho más, pero no trabajaba junto con Villalba. P: ¿usted sabe para qué fue contratada el Arquitecto Borgiani y la ayudante de arquitecto Cecilia Villoalba? R: para regularizar los tramites que la obra no tenia, BPS e Intendencia. P: ¿sabe si fueron contratados para hacer tramites en catastro? R: creo que no pero no estoy segura, yo ahí no estuve. P: ¿a su entender que incidencia tiene la actividad de Borgiani y Villalba en los hechos que se reclaman en este juicio? R: ninguno. Porque ellos no fueron a la obra, no tuvieron nunca en obra creo que no era ese su trabajo y la empresa que contrato Revello fue la mía.” (fs. 299). También resulto probado que la vinculación de Borgiani y Villalba con la actora fue posterior a la contratación de la actora con la codemandada Fuentefria. El vínculo de Borgiani con la actora, se verifica a partir de agosto de 2014, (resultancias de fs. 83, 85, 86 y 144) y la actora había suscrito el contrato con Fuentefria en marzo del 2014 (Conforme: (a) Copia de “Contrato de Arrendamiento de Servicios” del 14 de marzo de 2014, celebrado entre las Sras. Karina Fuentefria Curi y Silvana Revello (solo tiene firma de la Sra. Fuentefria), fs. 44 y 87; (b)Recibo extendido el 25/03/2014 por la suma de U$S 10.000, aparentemente suscrito por la Sra. Fuentefría (fs. 89). Atento a lo anterior, resulta claro que la participación del Arquitecto Borgiani en tanto director de obra, existió, así lo ofreció en su presupuesto, se obligó a concurrir al menos 6 veces, pero dicha dirección, fue limitada, pues así lo contrató la accionante, pues ella misma, no estaba dispuesta a abonar un servicio completo de dirección de obra, por carecer de recursos suficientes. VI) Ante los hechos relevados, y tal como lo ha sostenido este Tribunal, con integración distinta a la presente, pero que esta ratifica: “…cabe resaltar que conforme a lo claramente preceptuado por el art 1844 inc 1 del CC. "El arquitecto y el empresario de un edificio son responsables por espacio de diez años si aquel se arruina en todo o en parte o por vicios de la construcción o por vicios del suelo o por la mala calidad de los materiales haya suministrado éstos o no el propietario y a pesar de cualquier cláusula en contrario. En este orden como afirmara el Dr. Sánchez Fontans la misma gravita sobre "el arquitecto y el empresario de un edificio" y agrega que "es adecuada la interpretación amplia en lo que se refiere al término edificio, en el sentido de comprender todas las construcciones de arquitectura o ingeniería: puentes, caminos, calles, diques, puertos, etc."; "asimismo, deben considerarse comprendidas, en la responsabilidad decenal , no sólo las construcciones propiamente dichas, sino también las reparaciones, reformas o ampliaciones de cierta entidad, realizadas sobre un edificio, o una parte de él. No deben excluirse las llamadas obras complementarias: instalación de calefacción, ascensores, etc. " (Cfm Sánchez Fontans., Contrato de Construcción, t. 2, p. 264/265) Ahora bien, como afirma el mencionado doctrino "el art. 1844 presume la responsabilidad del arquitecto y del empresario, salvo la prueba en contrario" …. Con relación a que parte deberá indemnizar los perjuicios cabe señalar que como expresara Gamarra" Actualmente puede considerarse definitivamente descartada la solución de una responsabilidad solidaria..." y agrega que: "...abandonada de plano, ha vuelto a emerger la cabeza enmascarada bajo una denominación diversa, la de responsabilidad insolidum o hablándose, no de solidaridad, sino de responsabilidad por el todo, la que se generaría cuando el arquitecto y empresario son autores, a la vez, de la totalidad del perjuicio o cuando no es posible determinar la parte de responsabilidad que incumbe a cada uno...", y concluye: "Esta orientación, a igual que la anterior, no puede ser compartida; la división de la responsabilidad debe operarse en proporción a la causación del perjuicio (no a la culpa)..." (cf. Tratado T. 1 ed. 1981 pág. 291/292). En ese orden también González Mullin había descartado la posibilidad de responsabilidad solidaria entre arquitectos y empresarios de obra. Recurriendo a la noción de culpa y causalidad, distinguía los casos en que el incumplimiento del arquitecto y el del constructor concurren para producir un resultado dañoso, en cuyo caso la responsabilidad debía distribuirse proporcionalmente: "Es cierto que la culpa del arquitecto y la culpa del contratista pueden ser de diversa esencia y desde luego de grado diferente, pero lo que interesa discriminar es la forma como inciden en la producción del evento dañoso, esto es, en el hecho que origina la ruina total o parcial del edificio... Si, por el contrario, la falta de cualquiera de ambos es apta para provocar por sí sola el daño independientemente de la falta contractual del otro, idónea también a tal efecto, el propietario puede reclamar de cualquiera de ellos -indistintamente- el total de la indemnización..." (cit. por Szafir en El contrato de construcción, pág. 77) Asimismo, el Dr. Sánchez Fontans, se pronuncia en contra del sistema de la solidaridad, debiendo cada uno responder sólo por el daño que es consecuencia de su respectivo incumplimiento, y en caso de concurrencia de culpas debe aplicarse el principio de la divisibilidad de la indemnización teniendo en cuenta su gravitación sobre el daño, y para el caso de no ser posible establecer proporcionalidad, se hará por partes iguales (cf. El contrato de construcción, pág. 386 y ss.). Esta posición ha sido la adoptada por la Sala en su anterior integración que ratifica en la actual " Se concuerda en que la responsabilidad del constructor y el arquitecto no es solidaria conceptuándose con Gamarra Tratado T, I Pág. 279 2da edición que debe operarse la división de responsabilidad en proporción a la causación del perjuicio ( no a la culpa ) y en el caso de que éste no sea posible determinar el reparto a hacerse por partes viriles, es decir por mitades ( en igual sentido aunque con matices Sanches Fontans . El contrato de Construcción tomo II pág. 307 y la jurisprudencia dominante ADCU TXXX C 699 a 701, T.XXXIV c 603 nT XXXV C 685 LJU 9606, 12872 y 14730 ) Cfm Sentencia de la Sala 276/2005 ADCU TXXXVI C 635 Ahora bien, en la especie, los codemandados reconocieron expresamente "su responsabilidad por las fallas detalladas, pero cuestionan la entidad de las mismas y los daños ocasionados como consecuencia de su producción "( fs 173 in fine y 174) Si bien tal extremo determina el acogimiento de la pretensión deducida a su respecto, cabe señalar que a juicio de la Sala no existen en autos elementos que permitan cuantificar la entidad de los daños, ni elementos que permitan determinar el porcentaje de responsabilidad de cada uno de los referidos codemandados , por consiguiente conforme a la posición de la Sala se habrá de dividir por mitades la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de los defectos detallados , los que serán determinados por el procedimiento del art 378 del CGP…” (Conforme Sentencia TAC 2, Nº 161/2009, publicada en CADE). Consecuentemente con lo anterior, habiéndose acreditado en autos la existencia de patologías constructivas: conforme al informe pericial de fs. 61 a 72, el que no fuere objeto de impugnación alguna, la declaración del perito en audiencia de fecha 21 de noviembre de 2022 (fs. 68/76) y la ampliación pericial de fs. 77, resulta probado que la obra presenta serias deficiencias, cuya génesis compromete la responsabilidad tanto de la empresa constructora como del profesional arquitecto interviniente. El arquitecto Borgiani, asumió la obligación de concurrir al menos 6 veces a la obra y en tanto profesional, este debió hacerlo y controlar la correcta ejecución de la obra lo que claramente no hizo. No obstante, corresponde efectuar una adecuada graduación de dicha responsabilidad. En efecto, de acuerdo con las condiciones de contratación, la participación del profesional arquitecto se encontraba acotada, previéndose un mínimo de seis visitas a obra, lo que razonablemente excluye un control permanente o sistemático de la ejecución. En tal contexto, no resulta exigible que el referido profesional pudiera advertir, en toda su extensión, los errores de ejecución imputables a los dependientes de la empresa constructora. En consecuencia, atendiendo al distinto grado de injerencia en el proceso constructivo, a la naturaleza de las obligaciones asumidas por cada uno y al nexo causal con los daños verificados, con el grado de empirismo que esto conlleva, se estima justo y razonable atribuir un 75% de la responsabilidad a la empresa constructora de Fuentefria, quien en definitiva confiesa que fue ella la responsable de la ejecución de la obra, y un 25 % al arquitecto Borgiani, quien también asumió la dirección de obra como ya se expresara. VII. Ante la condena impuesta al Arquitecto Borgiani, corresponde ingresar al análisis de los agravios introducidos ante la eventualidad de condena como efectivamente se impone Este accionado considera que no corresponde el acogimiento del daño patrimonial en los términos sentenciados en la primera instancia puesto que la misma tuvo en cuenta las reparaciones planteadas en la pericia (fs. 60/61) pero esas reparaciones no fueron las que ocurrieron en la realidad. Destaca que el perito cotizó tres aspectos a reformular: la cubierta, la rigidización de la estructura desde el interior y la reparación de los exteriores (fs. 60). Conforme la prueba de autos la problemática referida a la “rigidización”, no fue reparado efectivamente por la actora quien expresó que se hicieron arreglos en el techo y en el revoque exterior de toda la finca, pero nada hizo para la referida “rigidización”. “… la actora no hizo todas las reparaciones propuestas por el perito y POR TANTO: … dicha indemnización habrá de disminuirse al menos en un tercio ya que no se realizó la rigidización propuesta” (fs. 406). Además, dice que el eventual monto de la condena que pudiera llegar a establecerse por daño patrimonial no podrá incluirse IVA ($ 123.285 correspondiente al 22% de $ 560.388 de fs. 76) ni de los aportes al BPS ($ 69.000) por cuanto la actora reconoció que no presentó las facturas de sus arreglos porque no hizo los aportes. Sin embargo, el agravio no puede prosperar. En efecto, si bien surge de autos que la actora no ha llevado a cabo en su totalidad las reparaciones propuestas, en particular, las relativas a la rigidización estructura, ello no desvirtúa la procedencia del daño patrimonial reconocido. Antes bien, se encuentra debidamente acreditada la existencia de las patologías constructivas, así como la necesidad de su adecuada reparación, conforme al informe pericial, el cual no fue objeto de impugnación. Cabe precisar que los arreglos parciales realizados por la actora han tenido por finalidad permitir la continuidad en el uso de la vivienda, sin que ello implique la efectiva subsanación de los vicios estructurales constatados, los cuales subsisten y requieren una intervención integral. En tal contexto, la circunstancia de que las reparaciones aún no se hayan ejecutado no obsta al reconocimiento del daño, en tanto la indemnización fijada tiene por finalidad precisamente proveer los medios económicos necesarios para su realización. Por igual razón, no resulta atendible la exclusión de los rubros correspondientes a tributos y aportes (IVA y cargas sociales), en tanto los mismos integran el costo necesario de una reparación ejecutada conforme a derecho, esto es, con observancia de las obligaciones fiscales y previsionales pertinentes. En consecuencia, corresponde confirmar la condena impuesta por concepto de daño patrimonial, en todos sus términos. VIII.- Finalmente, en cuanto al daño moral y su cuantificación, punto que fuera objeto de agravio por la parte actora en tanto considera exiguo la cifra concedida en el grado anterior. Entiende la actora que no se ha valorado adecuadamente la magnitud real del daño moral sufrido, el impacto en la vida familiar, la duración de la situación y la gravedad de los vicios estructurales acreditados. Por su parte el codemandado ahora condenado en parte, Arq Borgiani, se agravió en forma eventual por considerar que dicho monto era excesivo, que el rubro resulta improcedente, expresando textualmente que “… la contraria no logró acercar a la causa ningún elemento que probara que esas "aflicciones profundas" existieron como lo serían tener que mudarse de la vivienda en algún momento o dejar de utilizar alguna de sus habitaciones o que se hubiera llovido, mojado, manchado, deteriorado su interior, cielorrasos, paredes, muebles u otros enseres y dificultara su habitabilidad” (fs. 404). En virtud de lo que antecede corresponde determinar la procedencia y cuantía del rubro. Del análisis de la prueba producida en obrados, así el dictamen pericial (fs. 51-62), aclarado y ampliado en audiencia (fs. 68-76), pone de manifiesto serios vicios en la ejecución material de la obra que complica su estabilidad, emerge del registro fotográfico tomado por el auxiliar que la obra adolece de visibles y desagradables fallas para tratarse de una vivienda nueva, a estrenar. Además, es de destacar la comprometida condición de sana habitabilidad del bien, que, sin llegar a ser inhabitable torna dificultoso domiciliarse en él sin pensar en que pueda sobrevenir algún evento que perjudique el fin para el que fue concebido: casa habitación. No es de dudar, entonces, el perjuicio espiritual padecido por quien reclama, dado que con toda esperanza e ilusión invirtió dinero para estrenar una vivienda decorosa y recibe una con errores y defectos constructivos de entidad y magnitud considerables. A juicio del Tribunal se está ante un supuesto que, lejos de encartar como una molestia, perturbación menor, zozobra, fastidio o disgusto no indemnizables (más ampliamente, sentencias del Tribunal Nos. 137/11, 16/12, 5-63/14, 5-159/15, 23/17 y 70/18, entre muchas otras; GAMARRA, Trat..., t. XXV, p. 84; t. XIX, p. 268-269; A.D.C.U. XXII c. 293 y 294, p. 90; XXV p. 87 c. 235, XXVIII p. 80 c. 168 y XXVIII p. 82 c. 175), puede sostenerse, sin hesitación, de daño verificable in re ipsa tal como lo ha señalado jurisprudencia de fuste que se comparte (LJU 3918, caso Longo c/ FUNSA), no obstante la prueba testimonial recolectada que va en la misma línea y lo acredita de modo más que juicioso. En recientes casos parangonables (Nos. 15/2020 y 98/2021) la Sala concedió a la víctima una indemnización de U$S 5.000 por la que se condenará en el presente, no sólo con el fin de salvaguardar la coherencia interna de sus pronunciamiento, sino también por conceptuarla razonablemente ajustada y acorde a las turbaciones y desarreglos emocionales vivenciados por la actora. De este modo, se amparará el agravio de la accionante y en su mérito, se dispondrá condena en concepto de daño moral por U$S 5.000. IX.- Finalmente, resulta de obrados que la parte actora no pidió condena a abonar interés, por lo que de consuno con los principios dispositivo y de congruencia, correspondería desestimar dicho ilíquido. Sin embargo por la recurrida se condenó intereses desde la demanda y ningún agravio expresaron los accionados en relación, por lo que el punto ha quedado exiliado de la consideración en segunda instancia. (art.257.1 y 3 del CGP) X: La solución acordada, la doble impugnación y la correcta conducta procesal de las litigantes en el grado, imponen que las costas y costos de la presente instancia deban sufragarse por su orden (arts. 56 y 261 C.G.P. y 688 C. Civil). Por los fundamentos expuestos y normas citadas, el Tribunal, F A L L A: Revócase parcialmente la sentencia apelada y, en su lugar, condénase a la codemandada Karina Fuentefría en un 75% y al codemandado Juan Roberto Borgiani, en un 25%, a abonar a la parte actora los daños y perjuicios padecidos, incrementándose a la suma de U$S 5.000 (cinco mil dólares estadounidenses) el rubro por concepto de daño moral. Confírmasela en lo demás. Sin especiales sanciones procesales en el grado. Ejecutoriada, devuélvase. Rosario Sapelli Ministra Pablo Benítez Ministro Patricia Hernández Ministra