AA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO. AMPARO

el dato objetivo según el cual tratamientos de esta naturaleza no pueden ser discontinuados in mengua gravísima de la salud del paciente. En supuestos en que existe adecuadamente acreditada la prescripción médica fundada del fármaco, su entrega debe ser inmediata, y si media oposición, se impone la medida cautelar in límine Litis... La negación injustificada de un tratamiento farmacológico prescripto a un paciente grave por el equipo médico tratante, configura un supuesto de trato cruel e inhumano subsumible en el concepto de tortura sicológica, que padece obviamente el paciente pero también su entorno.... La relación médico paciente debe quedar adecuadamente resguardada de intromisiones indeseables que la desnaturalizan...” (Daniel Ochs. La Acción de Amparo. p. 142 y siguientes). La Constitución contiene valores, principios y normas que pueden ser aplicadas directamente por los Tribunales, es la primera fuente de Derecho. Se trata de la efectividad o cumplimiento de la Constitución en el orden pragmático (praxis) que muestre que ella constituye un marco vinculante. El hecho de que las normas constitucionales necesiten del concurso del legislador para concretarlas y hacerlas operativas no quiere decir que pierdan todo su carácter normativo. Hay reglas de Derecho que no están acompañadas de un sistema coactivo específico para asegurar su aplicación forzosa y el mejor ejemplo es el de las normas constitucionales. En el ordenamiento jurídico uruguayo la cuestión anotada se conoce por la múltiple presencia de normas programáticas en la Constitución de la República, que aunque reclaman de normas legales reglamentarias para su operatividad, tienen inequívoco carácter normativo constitucional, son ius normans. Son normas cuya virtualidad y eficacia jurídica quedan supeditadas a la adopción de normas jurídicas consecuentes pero debe reconocerse que aun cabe su aplicación directa. La Constitución reconoce derechos individuales y derechos sociales y proclama las promesas de conductas protectoras. En las situaciones allí comprometidas la promesa de cumplimiento de la Constitución es garantía de abstención de turbar e impedir la libre acción de terceros respecto al disfrute de determinados bienes o respecto al desarrollo de determinadas actividades personales o cualidades naturales. (Conforme Brito. Revista de Derecho. Universidad de Montevideo. Año 2006. No 10. P. 101 y stes.). El abandono del paradigma del Estado de Derecho legal para dar paso al Estado de Derecho Constitucional trajo consigo un mayor protagonismo del P. J. en la tutela de los Derechos Humanos de recepción constitucional, a partir de la toma de conciencia de su operatividad directa, sin necesidad de transitar previamente por la vía de la expresa ratificación legal o de la reglamentación burocrática de su efectiva aplicación. El núcleo del constitucionalismo moderno consiste en haber concebido una norma suprema, fuente directa de derechos y obligaciones, inmediatamente aplicable por todos los operadores jurídicos, capaces de imponerse frente a cualquier otra norma, y sobre todo, con un contenido preceptivo amplio de valores, principios y Derechos fundamentales. Los Jueces pueden hacer que el espíritu de la Constitución viva en sus sentencias, pueden ponerse en directo coloquio con ella y escuchar sus sugerencias, pueden traducirlas día a día a la realidad de las relaciones humanas. El medio judicial más idóneo para la protección del Derecho a la vida y a la salud de los habitantes es el Amparo. La protección efectiva del Derecho a la vida o a la salud de las personas, no pueden depender en el Estado de Derecho Constitucional y Social, de su capacidad económica o situación de privilegio que le posibilite afrontar sin esfuerzo el costo del tratamiento médico indicado para la curación de la enfermedad, o la sobrevida en condiciones que contemplen la dignidad inherente a su ser existencial. Es carga del Estado probar que el acogimiento del amparo en los casos excepcionales acarreará consecuencias disvaliosas sobre el bienestar colectivo. En la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del Derecho a la Vida y a la Salud no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos, y sin respaldo en elementos de convicción que permitieren inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos cuya desmesurada extensión temporal no encuentra justificación razonable alguna. (Cfme Van Rompaey. Reflexiones sobre el Derecho a la Salud y su Judicialización. Judicatura T. 52. P. 145 y stes). El derecho a la salud es un derecho humano fundamental, derivado de los derechos a la vida y a la dignidad humana (Arts. 7, 44 y 72 de la Constitución, art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Si bien nuestra Carta Magna no refiere expresamente “al derecho a la salud”, su reconocimiento constitucional deriva por ser un derecho inherente a la personalidad humana, conforme lo reconoce el art. 72 de la norma. El art. 44 de la Constitución expresamente consigna “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. De lo expuesto, surge sin dudas que en autos (solicitud de medicamento para mejorar la salud del paciente), están en juego derechos constitucionalmente reconocidos, derecho a la salud, derecho a la vida, derecho a una mejor calidad de vida, derecho a la sobrevida digna, cuya protección puede hacerse valer como la de cualquier otro derecho inherente a la personalidad humana, en un accionamiento de amparo como el de autos (Art. 1 de la ley 16.011). VIII) La Sala habrá de amparar los agravios del FNR y POR TANTO: habrá de revocar únicamente la condena que se le impuso en primera instancia al referido codemandado, ya que la condena impuesta al MSP ha quedado firme. El Art. 1° de la Ley 16.011 requiere que la ilegitimidad del acto lesivo sea manifiesta, dicho calificativo "manifiesta" significa que el agravio invocado "debe sobresalir y mostrarse fehacientemente, en forma que la necesidad de prueba sea mínima y que su producción pueda efectuarse sin deterioro de la celeridad y sumariedad del proceso amparista..." (Conforme Luis Alberto Viera en Ley de Amparo, pág. 22). La parte actora es titular del derecho subjetivo a la vida y a la salud, los que revisten rango constitucional, Art. 44 y 72 de la Constitución, siendo asimismo recogidos y protegidos por el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que fuera ratificado por nuestro país por la Ley 13.751, por el Protocolo de San Salvador que amplía la Convención Americana sobre Derechos Humanas ratificada por el Art. 1o de la Ley 16.519, y por lo establecido por las Leyes N° 18.211 y 18.335. Corresponde señalar que no se controvirtió en obrados que el actor padezca la enfermedad invocada, la necesidad del procedimiento indicado, la imposibilidad del accionante de acceder a su costo al medicamento indicado, y el hecho de que el procedimiento no se encuentra en el PIAS para ser financiado por el FNR. La Sala ha señalado en otros pronunciamientos, que la decisión de primera instancia que ampara el reclamo, no desaplica leyes que no han sido declaradas inconstitucionales y que regulan el suministro de medicamentos en el país como lo afirma el recurrente. La resolución impugnada aplica directamente el artículo 44 de la Constitución que obliga al Estado a proporcionar gratuitamente los medios de prevención y asistencia (en este caso el medicamento indicado) a la actora, que no tiene recursos suficientes para adquirirlo en forma particular. En efecto, se comparte a este respecto lo expresado por el T.A.C. de 2o Turno en cuanto a que: “...en materia interpretativa de derechos humanos rige el principio pro homineo como lo denomina Karlos Castilla, “pro persona” tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho , o bien, en sentido complementario aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones (Cfm Castilla, Karlos (2009). El principio Pro persona en la Administración de Justicia. Cuestiones Constitucionales pp65-83). Dicho principio se basa en que los derechos inherentes a la persona humana deben ser protegidos frente al accionar u omitir ilegítimos del Estado, de forma que se permita asegurar para todos los niveles el respeto de los derechos humanos. Tiene dos reglas principales: 1) Preferencia interpretativa, en virtud de la cual se debe realizar una interpretación extensiva de las mismas para la consagración de derechos ,y restringida para establecer las exoneraciones previstas en las normas. 2) Preferencia de normas: cuando existan dos normas que regulen un determinado tema debe darse preferencia a la norma más protectora, independientemente del rango de las normas. Asimismo en el caso de restricción de derechos se debe buscar la norma que mejor proteja los derechos humanos involucrados. Este principio no conlleva a una derogación de normas, sino que constituye un criterio de aplicación e interpretación que busca la norma que mayor protección ofrezca, esto es la que consagre mejores o mayores protecciones para las personas, por encima de las reglas de jerarquía y temporalidad a fin de lograr la conservación de las normas más favorables para el ejercicio de los derechos humanos. Y de una interpretación conforme a los preceptos antes mencionados podemos concluir que conforme a la normativa aplicable la actora tiene en tanto titular del derecho humano fundamental a la salud derecho a gozar del mayor nivel posible de bienestar físico y mental posible y el Estado tiene la obligación de asistirlo.” (T.A.C. 2o, Sentencia Definitiva No 77/2019 de fecha 15/5/2019). La Sala ha señalado en reiterados fallos similares al de obrados, que el FNR no está obligado a proporcionar todos los medicamentos de alto costo o procedimientos que sean indicados o recetados, sino aquellos que se encuentren incluidos en el PIAS o FTM, Anexo III conforme lo establecido en el art. 313 de la ley 17.930 y Decreto 265/2006. En el caso surge probado que el procedimiento indicado y requerido no se encuentra en el PIAS para ser financiado por el FNR y el MSP lo reconoce expresamente en la contestación de la demanda, y siendo así, no puede imputarse al FNR ilegitimidad alguna por no haber financiado el procedimiento requerido. En anterior pronunciamiento de idénticas características al propuesto en autos (Sentencia No 124/2019 de este Tribunal), la Sede ha coincidido con lo expuesto por el Similar de 1er turno ante un caso similar: “La ley establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por la ley, de manera que no estando el fármaco en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del FNR no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente” (Sentencia TAC 1er turno, No 83/2012). En definitiva el FNR trata de un organismo financiador y no asistencial, y el procedimiento solicitado por la actora para aliviar su enfermedad, no está incluido dentro de los que financia la referida persona pública no estatal. No estando el procedimiento incluida dentro de los listados de prestaciones que el FNR debe cubrir de acuerdo a los Decretos 465/008 y 289/009, (para el tipo de patología que presenta el accionante), se concluye que no está obligado a hacerlo. En efecto, para la inclusión de procedimientos al PIAS para ser financiados por el FNR se requiere el pronunciamiento preceptivo de la Comisión Técnico Asesora y dicha comisión, que funciona en la órbita del MSP conforme lo previsto en el art. 10 de la ley 16.343, aún no se expidió al respecto. Ahora bien, considera asimismo el Tribunal que la falta de legitimación pasiva del FNR para responder ante reclamos similares al de obrados, no se ve modificado por la Ley de Urgente Consideración conforme se analizará. El artículo 409 de la ley 19889 agrega al artículo 79.3 del Título 4 del Texto Ordenado 1996 el literal W. La norma consigna que el FNR será uno de los beneficiarios de donaciones de empresas contribuyentes al Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas e Impuesto al Patrimonio (a cambio de beneficios tributarios), con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el PIAS y en el FTM, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del MSP. El artículo 410 de la mencionada ley consigna por su parte, que el 25 % del valor de los activos del Fondo de Bienes Decomisados de la Junta Nacional de Droga, así como el 25 % del valor de los bienes, productos, instrumentos decomisados, se transferirá al FNR con destino exclusivo a la cobertura financiera de procedimientos de medicina altamente especializada y medicamentos de alto precio. La Sala considera que los artículos 409 y 410 de la ley 19.889 no derogan en forma tácita el marco normativo que regula la actuación del FNR, refieren únicamente a la forma de financiación de aquellos medicamentos que no están incluidos en el FTM y aquellas prestaciones que no están incluidas en el PIAS, se trata de una norma que regula cuestión financiera. No se advierte que se hayan modificado protocolos de actuación para la incorporación de los medicamentos y prestaciones al FTM y al PIAS respectivamente. Como bien sostuvo el TAC 2do turno en reciente Sentencia No 162/2020, la normativa aludida no supone derogación tácita del marco normativo que regula al FNR. El art. 10 del C. Civil califica de tácita la derogación cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. El verbo conciliar no se encuentra empleado en su sentido etimológico que significa componer o ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí. En estos casos, corresponde que el intérprete antes de admitir la derogación tácita deberá examinar cuidadosamente si es posible encontrar entre los preceptos aparentemente contradictorios términos de avenimiento que permitan dejar coexistir ambas normas (Cfm Supervielle Bernardo de la Derogación de las leyes y demás normas jurídicos en Estudios jurídicos en memoria de Juan José Amezaga Mdeo 1958 pag 417). En la duda, y a falta de manifestación expresa, hay que tratar de conciliar las disposiciones aparentemente en conflicto para mantener la vigencia de ambas reglas (Cfm Supervielle , Bernardo ob cit pág 486). El Tribunal considera que la nueva forma de financiamiento determinada en la LUC a los efectos de que el FNR cubra tratamientos y medicamentos no incluidos en el PIAS ni en el FTM (Anexo III) no modifica el ámbito de competencia del organismo. Corresponde interpretar entonces que el FNR dispone de dos formas de financiamiento: a) cuando los medicamentos y prestaciones están incluidas en el FTM y en el PIAS, hay una forma de financiación específica que está regulada por la normativa que rige la actuación del FNR (ley 16343, Decreto Reglamentario No 358/993 etc). b) cuando se trata de prestaciones y medicamentos que no fueron incluidas en el FTM ni en el PIAS, y que sin perjuicio de ello el FNR deba cubrirlos (por ejemplo por condenas judiciales en infinidad de procesos de amparo que día a día se promueven) la financiación será la indicada por los artículos 409 y 410 de la LUC. Coadyuva a la interpretación ut supra señalada, lo dispuesto en el artículo 684 de la reciente ley 19.924. La norma referida luego de establecer los requisitos que deben cumplir las donaciones realizadas al FNR con el objeto de financiar proyectos para prestaciones y medicamentos de alto precio, y los beneficios de los contribuyentes donantes, en su inciso final declara que las disposiciones del presente artículo no modifican los cometidos naturales del FNR, los que se mantienen de acuerdo a la normativa vigente. En definitiva concluye la Sala que la nueva forma de financiación recogida en la ley 19.889 y 19.924 a cargo del Fondo Nacional de Recursos, no supone modificación de competencia ni protocolo de actuación a cargo del mismo, por lo que se considera que el referido demandado carece de legitimación pasiva en la causa. Por lo expuesto, el agravio articulado por el FNR es de recibo, dicho demandado no tiene legitimación pasiva en la causa, por lo que se habrá de revocar la impugnada exclusivamente en la condena impuesta al referido codemandado. IX) No existen méritos para la imposición de especiales condenas procesales en el grado (Art. 688 C.C. y Art. 56 C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal FALLA: Confirmase parcialmente la sentencia impugnada sin especiales sanciones procesales en el grado, revocándose únicamente la condena al FNR que se deja sin efecto, manteniéndose firme la condena impuesta al MSP. Notifíquese personalmente y oportunamente devuélvase con copia en la forma de estilo. Dr. Guzmán López.- Ministro.- Dra. Mónica Besio.- Ministra.- Dr. Alvaro França.- Ministro.- Esc. Adriana León.- Secretaria.-

no estando el procedimiento requerido incluido en el PIAS, no corresponde atribuir responsabilidad alguna al FNR por no haberlo entregado a la accionante, conforme art. 7 y 45 de la ley 18.211, art. 10 de la ley 18.335 y art. 462 de la ley 19.355. Solicita se revoque la impugnada, se ampare la excepción de falta legitimación pasiva del FNR, desestimándose la demanda contra su persona. III) Ni la parte actora ni la parte codemandada MSP contestaron el recurso de apelación presentado. IV) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia corresponde señalar que se promovió en autos por parte actora AA acción de amparo a los efectos que se condenara al M.S.P y al F.N.R. a financiar el procedimiento ABLACIÓN CARDÍACA CON NAVEGADOR, de acuerdo con las indicaciones del médico tratante, por todo el tiempo que éste lo determine. Expresó tener 50 años y que como surge del informe realizado por el Dr. Alvaro Rivara, cursa cuadros arrítmicos los cuales resultan ser muy sintomáticos, lo que constituye un desarreglo del sistema eléctrico del corazón. Que comenzó en 2021 con episodios de arritmias ventriculares caracterizados por extrasístoles frecuentes y episodios de fibrilación ventricular, documentados en estudio Holter, en dicha instancia se indicó tratamiento con Bisoprolol. Dicha medicación le permitió controlar sus arritmias por casi tres años, pero sin embargo en abril de 2024 debió acudir a emergencias por nuevas crisis de arritmias ventriculares muy sintomáticas, y a partir de allí los episodios se repitieron con intensidad creciente. Que desde entonces ha continuado con palpitaciones con apenas una mejoría parcial bajo tratamiento. Que ante la ineficacia y baja tolerancia de los tratamientos farmacológicos y dado el riesgo de arritmias ventriculares malignas y muerte súbita, el equipo médico tratante indicó (ante la evidencia científica existente) la realización de Ablación Cardíaca compleja con Navegador, procedimiento que consiste en aliviar los síntomas, evitar la exposición crónica a drogas antiarrítmicas y reducir el riesgo vital asociado a la arritmia ventricular. Que se trata de la mejor opción terapéutica para la enfermedad del paciente. Agregó que no puede asumir el costo del procedimiento indicado, que el MSP y FNR le han negado la financiación del mismo, por lo que actúan con ilegitimidad manifiesta al incumplir el artículo 44 inciso segundo de la Constitución, el que justamente obliga al Estado a proporcionar en forma gratuita los medios de prevención y de asistencia a indigentes o carentes de recursos suficientes; no es posible legislar limitando lo expresamente establecido en la Constitución. Peticionó en definitiva que se acoja la acción de amparo instaurada y se condene a los demandados (MSP y FNR) al suministro del medicamento solicitado. V) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta Sede y previo pasaje a estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada. VI) La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia. El amparo “....es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües en Acción de Amparo, pág. 166 y sig.) ". Integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Conforme: Pellegrini, Grinover, Ada en “A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por Luis A. Viera en “Ley de Amparo”, pág. 11). En nuestro derecho la Acción de Amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta. El amparo en definitiva constituye una garantía de aquellos Derechos Humanos amenazados o eventualmente lesionados. Si bien no tiene una regulación expresa en nuestra Constitución, surge de una interpretación sistemática de los artículos 7, 72 y 332 de la misma. El instituto protege todos los derechos que surgen expresa o implícitamente de la Carta. La acción podrá ser deducida por cualquier persona contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales o particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con ilegitimidad manifiesta cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución (Art. 1o de la ley 16.011). Se trata de una acción residual en virtud de que sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el resultado perseguido, o que de existir, resulten claramente ineficaces. VII) En doctrina, el Dr. Daniel OCHS se ha referido a los Procedimientos de Amparo Sanitario, ha expuesto en tal sentido: “....Parámetros hermenéutico a emplear en casos de amparo sanitario..... En este tipo de conflictos entraña una verdad innegable que justicia retardada es justicia denegada, por ello la jurisdicción ha de proceder con sentido tutelar