Sent. 150/2026 - Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº - 2026-03-24

I) Por interlocutorias N.o 3884/2025 y 3888/2025 del 26 de noviembre de 2025, se dispuso respectivamente: En virtud de lo establecido por los arts. 197 y 198 del CPP (...) a la solicitud de nulidad incoada por la defensa en relación a la incautación del celular del Sr. AA, no se hace lugar; y ...no se hace lugar a la solicitud de nulidad promovida por la defensa del Sr. AA, en relación a las medidas investigativas cumplidas el día 5 de noviembre de 2025. II) Los doctores Rafael Silva y Sebastián Beracochea – defensores de AA – fundamentan los recursos ya anunciados en audiencia (fs. 71) y expresan agravios en primer término contra la interlocutoria 3884/2025 porque la incautación del celular se realizó sin autorización judicial, solicitando a posteriori la orden para subsanar la nulidad. El mandato verbal que alega la fiscalía no quedó registrado en la carpeta investigativa ni en el SIPPAU, lo que vulnera el derecho de defensa porque le impide controlar la investigación. Por otra parte, si la incautación hubiera operado por mandato verbal de la fiscalía, así se habría consignado en el pedido de orden judicial, y no se hizo. Continuando con los agravios, la defensa alega que el pedido de incautación, apertura y registro carece de fundamentación, y en esa carencia, arrastró a la Magistrada interviniente, que no exigió mayor explicación; mientras que la comunicación entre el tribunal y la fiscalía – si es que existió antes que la resolución estuviera disponible en la casilla de fiscalía – se habría hecho de manera informal. La falta de motivación, tanto en un caso como en el otro, vulnera las garantías del imputado y vicia las actuaciones de los órganos públicos involucrados, mientras que la comunicación informal mediante un canal paralelo, vulnera el derecho de igualdad y la división de poderes. Cita jurisprudencia y doctrina. En referencia a la apelación de la interlocutoria N.o 3888/2025, la defensa relata las circunstancias de la audiencia en que se debatieron estos puntos, y señala que la dirección aportada para el allanamiento – Guyunusa 2311 – no surge de ningún registro de la investigación. Agrega que el imputado no vive en ese domicilio sino en Guyunusa S/N – aunque aclara que vive en el padrón N.o 23111 – y al no vivir en aquel domicilio, el allanamiento es nulo, porque la orden fue autorizada para una finca distinta a la del imputado, y en todo caso, existió una confusión con el número de padrón que es muy similar. Cita la Instrucción General N.o 7, jurisprudencia en materia de nulidades de primera instancia, confirmada en apelación. La apelación continúa expresando agravios relacionados con la actividad policial en oportunidad del allanamiento. Señala que se lo coaccionó en su lugar de trabajo e indagó sin presencia de su defensa, ni posibilidad de comunicarse con sus letrados. Se inspeccionó su casillero en el lugar de trabajo y su vehículo; y si bien no se opuso, su consentimiento en esas condiciones no es válido ya que estaba siendo amedrentado por el accionar policial. Culminan su apelación, solicitando la revocación de las impugnadas y la declaración de nulidad de las diligencias señaladas. III) Por interlocutoria N.o 4041/2025 del 8 de diciembre de 2025, se dispuso: ...tener presente lo manifestado por las partes y estar a la continuidad del proceso. IV) Ambos defensores comparecen a fs. 108 y fundan la apelación anunciada en audiencia, en el siguiente sentido. La defensa solicitó en el marco del art. 260 CPP, el diligenciamiento de evidencias que enumera. En la medida que la Sra. Magistrada no hizo lugar al pedido, vulnera el derecho de defensa e impide recolectar evidencia de descargo. No puede basarse la negativa en que no es conducente conforme a su teoría del caso, ya que puede haber otras teorías alternativas. Cita jurisprudencia. Agregan los apelantes la falta de motivación de la recurrida, amén de que no se expidió ni por la positiva ni por la negativa. La A quo entendió que se solicitaba una diligencia judicial cuando – por el contrario – el pedido era claro en cuanto se solicitaba la actuación a la fiscalía. Cita jurisprudencia. La fiscalía no está actuando conforme el principio de objetividad y se coarta el derecho de la defensa a obtener evidencias a su favor; de hecho la fiscalía citó a la parte denunciante, no permitió la presencia de la defensa en la diligencia, lo que no está prohibido legalmente y es conveniente para mejorar la calidad de esa actuación. Reitera parcialmente la jurisprudencia citada en el anterior recurso y alega que la fiscalía se aparta de lo establecido en la Instrucción General N.o 7, e incluso oculta información en su celular personal. La decisión atacada vulnera el principio de igualdad de armas, quitándole a la defensa la posibilidad de recabar prueba a su favor en condiciones equitativas con su contraparte, invocando el fallo ya citado supra, indicando en esa oportunidad el número de la resolución. Finalizan la apelación solicitando la revocación de la recurrida y que se haga lugar al diligenciamiento de la evidencia oportunamente pedida, con presencia de la defensa y posibilidad de realizar preguntas: declaración de CC, de los policías que participaron en el relevamiento de la escena del hecho, que se intime a la Dra. Carolina Shabán a suscribir el formulario de designación de defensa, se tome declaración a BB, intimándolo además a aportar la documentación que indica (facturas por servicios contratados por CC), y se tome declaración al Comisario Mayor DD y a EE. V) La Dra. Ana Carolina Dean por fiscalía, evacua los recursos en un único escrito, solicitando que se confirmen las impugnadas (fs. 153). En primer lugar, la fiscalía realiza un relato de los hechos que está investigando, concretamente un hurto ocurrido entre el 15 y el 26 de octubre de 2025, del contenido de un cofre de seguridad de un departamento de Punta del Este. En relación a la primera apelación, la cronología de la incautación del celular es correcta, pero la fiscalía actuó amparada por la excepción de urgencia prevista en el art. 197 in fine CPP, y por los protocolos de trabajo existentes entre la Fiscalía General de la Nación y el Poder Judicial. La apertura del dispositivo se hizo cuando ya existía orden judicial. El pedido se hallaba fundando en la investigación del hurto ocurrido en octubre de 2025 y por ser una intervención mínima, no requiere una motivación exhaustiva. Cita jurisprudencia. El allanamiento se realizó en el domicilio concreto del imputado, en calle Guyunusa entre Salsipuedes y Senaqué. En la diligencia participó el imputado y fue registrada en cámaras Go Pro. Que en lugar del número de puerta – del que carece – se haya estampado el padrón, no puede generar nulidad alguna. Las demás actuaciones de ese día se realizaron conforme a derecho y también registradas por cámaras Go Pro, de las que se infiere un trato policial correcto. El imputado no fue detenido y accedió voluntariamente a dirigirse a su domicilio en el móvil policial. No era necesario habilitarle la llamada a su defensa porque no se encontraba detenido. El registro del casillero del imputado – locker – no fue realizado mediante coacción, y además no arrojó ningún resultado, por lo que no puede generar nulidad. En cuanto a las diligencias solicitadas a fiscalía, la defensa las solicitó apenas un día antes de pedirlas ante el tribunal, por lo que no dio tiempo a proveerlas. Algunas de las medidas solicitadas fueron cumplidas, mientras que otras no, debido a que pueden ser realizadas directamente por la defensa, o porque la fiscalía entendió que no eran conducentes. Por otra parte, ya en audiencia la defensa se limitó a solicitar que se permitiera realizar los interrogatorios sin más, y por ese motivo la A quo falló, en consecuencia, que se continuara con la investigación. La fiscalía en general señala que el incumplimiento de la instrucción general – que la defensa alega y ella niega – es una norma de carácter administrativo y cuyo eventual incumplimiento no acarrea nulidad de los actos realizados. VI) Por providencia N.o 508/2026 se franqueó la apelación sin efecto suspensivo. Recibida la pieza pasó a estudio y se acordó sentencia fuera de audiencia.

I) La Sala, por unanimidad, habrá de confirmar las recurridas, por los fundamentos que siguen. II) Las resoluciones objeto de recursos se han dictado en el curso de una investigación no formalizada. La fiscalía – según hace constar al evacuar el traslado – está investigando un hurto ocurrido entre el 15 y el 26 de octubre de 2026, que se verificó en la finca de la víctima CC, sita en Rambla Claudio Williman, parada 17, apartamento 2003. Del cofre de seguridad se sustrajeron U$S 105.000 y $800.000, y el imputado AA – empleado de mantenimiento del lugar – surge como sospechoso de los hechos. III) Apelación de las interlocutorias N.o 3884/2025 y 3888/2025. Decisión del Tribunal: Como se mencionó al comienzo, ambas interlocutorias se dictaron durante la investigación no formalizada, y refieren a actividades de las partes – concretamente, de la fiscalía – dirigidas a la recolección de evidencias para su carpeta fiscal (art. 144 literal a y 259.1 CPP). Como señala GOMES: Resaltando estos aspectos GARDERES y VALENTÍN, antes de la reforma del art. 23 de la ley 19.549, señalan: ‘En rigor, en la regulación de las estructuras también se incluye la indagatoria preliminar, actividad que corresponde al Ministerio Público (arts. 45.1 lits. A y b y 256.2). La solución no es técnicamente correcta, ya que la indagatoria preliminar en sí misma no forma parte de la estructura del proceso...’. VALENTÍN, antes de la reforma del art. 265 NCPP, criticó la inclusión de la indagatoria preliminar dentro del proceso ordinario y dijo que esa solución: ‘...es errónea por un doble orden de razones: por un lado, porque la indagatoria preliminar no es una etapa del proceso jurisdiccional, sino pura actividad administrativa previa; por otro, porque es una etapa que puede ser previa al proceso ordinario o, en el régimen vigente, por ejemplo, a un acuerdo para ir al proceso abreviado’. Coincidimos con las opiniones citadas, independientemente del lugar en que la sitúe el Código, la primera etapa de la indagatoria preliminar nunca integra el proceso. Contrariamente, SOBA BRASESCO sostiene que la indagatoria preliminar no puede ser catalogada como una etapa totalmente administrativa, sino que es mixta, en la que coexisten actuaciones administrativas y jurisdiccionales. Además, integra el proceso penal. Luego destaca todas las actuaciones judiciales que pueden cumplirse en esta etapa; la igualdad de actuación que rige entre defensa y fiscalía y la actuación de la víctima y sostiene que a pesar de que no participe un órgano jurisdiccional en la indagatoria, su intervención se encuentra siempre latente. (...) No compartimos que la indagatoria forme parte del proceso penal, si bien la segunda etapa de la indagatoria coincide con la inauguración del proceso penal, no lo integra. La actuación del tribunal es excepcional y aislada y además, conforme dispone el art. 39 NCPP, no genera prevención. Muchas de las actuaciones judiciales referidas por SOBA BRASESCO se imponen por disposiciones constitucionales, así como las medidas de registro o interceptación de comunicaciones, y lo que se obtendrá por esas intervenciones es evidencia y no prueba, salvo el caso de la prueba anticipada. Todo ello nos hace mantener nuestra conclusión originaria. Como pone de manifiesto la doctrina esta primera fase es ‘absolutamente desformalizada’, aunque ello no implica que no se respeten las garantías para el imputado y los principios de defensa, igualdad y acusatorio. Como ya dijimos, a esta primera fase el art. 266.7 NCPP la llama ‘investigación preparatoria’. (...) Los recursos procesales no proceden en la primera etapa, eventualmente, podrán plantearse recursos administrativos, pero nunca los recursos procesales. Estos, como excepción, procederán cuando el tribunal disponga y diligencia medidas probatorias (...) o cuando la defensa, ante la negativa del fiscal en recabar determinada evidencia, solicita al tribunal disponga la práctica de la misma... (Gomes Santoro, Fernando. Derecho Procesal Penal. 2a Edición actualizada. La Ley. Uruguay. Pág. 921 y ss.). En general en la investigación preliminar, y particularmente cuando no está formalizada, no hay proceso, y por consiguiente, no puede haber nulidades procesales. Esto no es un mero juego de palabras, puesto que para la existencia de ellas debe haber un perjuicio, y en la medida en que no hay decisiones judiciales, ningún perjuicio o agravio puede alegarse, por lo menos en pretensiones de nulidad, que solo tendría por finalidad desviar el foco de la investigación o incluso del proceso, en ritualismos innecesarios, incidentes que provocan el desgaste del tribunal y de las partes, en aras del respeto de las formas por las formas mismas (Cfme. Interlocutoria 374/2021. TAP 1o. BJN). Existen sí otros mecanismos ante violaciones de derechos fundamentales – habeas corpus, incidente del 264 inciso final CPP, etc. – pero en modo alguno las pretensiones de nulidad de actos que no integran el proceso, y que únicamente forman parte de evidencias que no se integrarán a aquel, salvo que medie acusación y sean aceptadas en la etapa intermedia. La doctrina y la jurisprudencia acusatoria y adversarial tienden a abandonar el dogma de la nulidad por la herramienta de la inutilizabilidad, que no es otra cosa que una regla de exclusión de evidencias, tomada incidenter tantum, para evitar que la autoridad obtenga providencias favorables basada en evidencias obtenidas ilegítimamente. Expresa GALLARDO FRÍAS: De esta forma, es posible afirmar que la ausencia de una regla de exclusión durante la etapa de la investigación, lejos de constituir un vacío legal, constituye más bien la consecuencia lógica de que en la etapa de investigación no existe formalmente prueba, sino más bien antecedentes obtenidos en el contexto de una fase preparatoria y preliminar al juicio propiamente tal. (...) A mi entender, la vigencia de los derechos fundamentales en el proceso penal constituye una exigencia que irradia todas y cada una de sus etapas, desde las más iniciales hasta la dictación misma de una sentencia de término. Por lo tanto, no existen razones que justifiquen sustraer la etapa de investigación al control de legalidad de la actividad de las agencias de persecución penal por parte de la jurisdicción cautelar, particularmente cuando se pretende invocar antecedentes reunidos durante dicha etapa con el fin de justificar decisiones judiciales (Gallardo Frías, Eduardo. La inutilizabilidad. Instituto de Estudios Judiciales. Hernán Correa de la Cerda. 2007. Pág.5). En consecuencia, ante actos investigativos reñidos con los principios constitucionales o legales, lo que corresponde es su no consideración por la herramienta de la inutilizabilidad, pero no la declaración de nulidad cuando aquellos actos no han ingresado a un proceso judicial, y especialmente, no han sido utilizados para fundar ninguna pretensión, o como dice GALLARDO, no justificó ninguna decisión judicial. Lo contrario implicaría un desgaste en infinitos incidentes para declarar nulos actos que tal vez ni siquiera serán considerados por las partes en la formalización o en etapas sucesivas del proceso, como en este caso – simplemente como ejemplo – el registro del casillero y del vehículo del imputado, que según la fiscalía, no habría arrojado ningún resultado relevante para su investigación. En conclusión, los actos de investigación y obtención de evidencias no pueden ser objeto de nulidad procesal per se y para el caso que ellos se hubieran obtenido vulnerando derechos constitucionales o legales, corresponderá su exclusión ad hoc, esto es, su declaración de inutilizabilidad. IV) Apelación de la interlocutoria N.o 4041/2025. Decisión del Tribunal: En primer lugar, corresponde desestimar el agravio relativo a la falta de fundamentación o motivación de la decisión. En efecto, la Sra. Magistrada A quo – luego de escuchar a las partes y permitiendo un extenso debate – toma la palabra y explicita las razones por las cuales no hace lugar al diligenciamiento de evidencia pedido por la defensa (audiencia 8 de diciembre, pista 10). En pocas palabras, la sentenciante entendió que no existió un pedido concreto de la defensa en el sentido de habilitar diligencias, por lo cual entendió que lo debatido en audiencia agotaba el objeto de la pretensión de aquella. En este sentido, como señala la Suprema Corte de Justicia: Corresponde precisar que el defecto de motivación aludido, en este caso se verifica por insuficiencia de esta y constituye un vicio de fondo y no de procedimiento (...) Y ello, porque en el caso no están en tela de juicio una supuesta ausencia de verbalización de las razones para decidir sino la aportación de las razones (jurídicas y de otra índole) necesarias para ofrecer una justificación apropiada (...) En efecto, la ausencia o falta de motivación supone la carencia total o casi total de fundamentos en el documento judicial. Exige la ausencia de motivación en sentido formal. En el resto de los casos de motivación incorrecta existe una motivación en sentido formal pero no en el material o sustancial. Este sería el caso que adolece de una motivación insuficiente, que se produce cuando se omite dar una respuesta motivada a algunas de las cuestiones jurídicas planteadas por las partes... (Sent. 1559/2018. SCJ. BJN). Lo anterior significa que hay que diferenciar entre falta de motivación, con la existencia de motivación insuficiente o equivocada, y mientras que aquella determina un vicio formal – in procedendo – esta implica un vicio sustancial o in iudicando. Entonces, la A quo fundó su decisión y la defensa – legítimamente – discrepa con ella, y la considera pobre, o inexacta, o ambas simultáneamente, pero en modo alguno puede compartirse que la motivación sea inexistente. Respecto al fondo del agravio – no acceder a las diligencias de investigación solicitadas por la defensa – la impugnación debe abordarse desde varios aspectos. Las evidencias, como las pruebas, son medios dirigidos a llevar certeza sobre los hechos, y se diferencian entre ellas, en que las primeras se recolectan por las partes, sirven para sustentar sus alegaciones – teorías del caso – y si bien tienen vocación de transformarse en pruebas, no se convierten en tales hasta que no se desahogan en un proceso judicial; pero tanto unas como otras tienen como finalidad despejar las incertidumbres gnoseológicas de la investigación y del proceso; en otras palabras, sirven para aportar información al objeto de conocimiento del proceso. Esto permite concluir que no pueden tener como propósito subsanar supuestas irregularidades administrativas de la actividad fiscal: no es una evidencia corregir la omisión alegada de no hacer firmar un formulario a la defensa de otra parte ajena al imputado; mucho menos corresponde utilizar la estructura del art. 260 CPP para enmendar una actuación administrativa, que es lo que persigue la intimación pedida por la defensa para que una letrada suscriba un formulario de designación. Similares conceptos pueden verterse respecto a la indagatoria a los policías respecto a la forma en que relevaron la escena del hecho, si dieron cuenta a fiscalía o no, si preservaron la escena o no, si decidieron mantener la incautación del dinero o no; y si la damnificada contó con facilidades para hacer la denuncia, de un hecho que, además, admite la actuación de oficio. Todas estas medidas tienen la finalidad de demostrar un accionar policial aparentemente irregular pero sin vinculación con la investigación concreta y una vez más, apuntando a malos entendidos administrativos que no son objeto del diligenciamiento de evidencias ni de la estructura del artículo 260 CPP. En relación a la procedencia o no de las demás diligencias investigativas solicitadas a la fiscalía, el Tribunal concluye que – en efecto – no son diligencias pertinentes ni conducentes. La fiscalía está investigando el hurto del cofre de seguridad de un apartamento de Punta del Este, por lo tanto, el objeto de conocimiento que se vislumbra está constituido por demostrar la existencia del hecho ilícito – concretamente, si existió el hurto – y luego, por la participación del imputado. La defensa ensaya sin embargo una teoría del caso provisional que apunta a demostrar el origen ilícito del dinero sustraído y la eventual participación de la víctima en ese hecho, que incluso califica de delito continuado de lavado de activos. La evidencia que solicita – por añadidura – se dirige a fundar ese hecho ilícito: interrogatorio de la víctima en ese sentido, interrogatorio del constructor Emilio BB sobre el origen de los fondos que recibió para las reformas, con énfasis en el aporte de documentos, etc. En este sentido, la Sala entiende que la defensa se está sustituyendo a la fiscalía en su rol de persecución del delito, pero ello no tiene vinculación con el delito concretamente investigado – hurto de cofre de seguridad – y no tiene idoneidad para desvirtuar eventuales responsabilidades de su patrocinado si es que las tiene. En relación al pedido de evidencias al tribunal en el marco del art. 260 CPP, señala LONG: La clave es determinar qué sería el ‘hecho objeto de prueba’, porque lógicamente nos vamos a encontrar en un momento previo a su fijación en el marco del proceso penal. Por supuesto que la previsión de la participación judicial trae ínsito un control de admisibilidad y que deben rechazarse las solicitudes que supongan eventualmente una prueba ilícita. Pero considero que el análisis debe realizarse a la luz de lo indicado en el apartado anterior: la conducencia (y demás requisitos de admisibilidad) no solo va a estar dada por el hecho de la teoría del caso efectivamente formulada, sino de las que se pretenden eventualmente formular. Coincido entonces con GOMES quien señala que ‘conducencia’ en este caso, ‘debe ser entendida en su sentido amplio, es decir, vinculado con que la evidencia cuya práctica se solicita no se encuentre prohibida por la regla de derecho’ (Long Álvarez, Lucía. El acceso y control de la evidencia desde la visión de la Defensa Pública. AA.VV. El Descubrimiento de Prueba en el Proceso Penal. Distintas miradas y experiencias. Soba Bracesco, Ignacio M. – Souto Etchamendi, Marcelo. La Ley – Uruguay. 2024. Pág. 73). En otras palabras, las evidencias solicitadas por la defensa son impertinentes, porque persiguen la prueba de un hecho que no está siendo investigado y que en nada incumbe a su patrocinado, con el riesgo añadido de que busca volver las tornas y colocar a la damnificada por el delito como responsable a su vez de una conducta ilícita sin ninguna posibilidad – se reitera – de que ello afecte la investigación dirigida contra su defendido. Finalmente, tampoco es de recibo el agravio de que la fiscalía diligenció la evidencia sin presencia de la defensa. En la etapa previa a la formalización – e incluso en la investigación luego de ella – la actividad de la fiscalía es unilateral y no existe norma que obligue a que la defensa participe en ella, salvo – claro está – que se trate de la declaración del imputado. Expresa SAMPAYO: Esta pretensión – que postula que la defensa debe ser siempre convocada para participar en la realización de diligencias de investigación – implicaría adelantar el debate que se debe dar en juicio oral – donde la defensa realiza el correspondiente control de calidad de la información – a etapas muy tempranas (preparatorias) del proceso penal en sentido estricto. (...) A lo anterior se suma, que, ni aún en el caso de diligencia solicitadas por la defensa del imputado o de la víctima, el solicitante de la diligencia debe estar presente en la práctica de la misma, esto resulta a texto expreso del artículo 260 inciso segundo del CPP, el que prevé ‘La recolección de evidencias estará a cargo del Ministerio Público, no pudiendo ocultarlas a la contraparte por fuera de la regulación legal’. En esta norma puede apreciarse que la lógica del código consiste en la práctica de las diligencias por parte de la fiscalía y sus auxiliares y que la garantía del imputado y su defensa radica en el acceso a los resultados de tales diligencias, sean solicitadas por la defensa o sean dispuestas por iniciativa del fiscal o sus auxiliares. Sin perjuicio de lo anterior, corresponde señalar que esto no impide la posibilidad que la defensa participe de la práctica de diligencia de investigación cuando el fiscal lo estime conveniente (Sampayo Lavié, Adriana. Acceso y control de la evidencia. La visión desde la fiscalía. AA.VV. El Descubrimiento de Prueba en el Proceso Penal. Distintas miradas y experiencias. Soba Bracesco, Ignacio M. – Souto Etchamendi, Marcelo. La Ley – Uruguay. 2024. Pág. 17 y ss.). Esta es además la posición adoptada por la jurisprudencia (interlocutoria 115/2021. TAP 2o. BJN). La participación del imputado y su defensa en las diligencias investigativas de fiscalía es una facultad, pero no un derecho, ni tampoco es compatible con los principios del CPP, ya que de ello derivaría una especie de presumario administrativo o mini juicio en sede fiscal, contrario a la lógica acusatoria y adversarial del código. POR CUYOS FUNDAMENTOS, SE

1.- Confírmanse las recurridas. 2.- Notifíquese personalmente, y devuélvase. Dr. Marcelo Malvar Juncal Ministro Dra. Graciela Eustachio Colombo Ministra Dra. Dolores Sanchez De León Ministra Esc. Julio A. Grande Gabito Secretario I