Sección
Considerando
I.- Que se confirmará la recurrida por sus fundamentos y por lo que se dirá.
II.- Sobre los derechos tutelados en casos como el presente y la existencia de derecho
subjetivo de quien acciona, debe señalarse que conforme lo ha señalado la
jurisprudencia se debe partir del reconocimiento de la existencia del derecho
fundamental a la protección de la salud de las personas; que éste debe ser puesto en
práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas
las personas; que se debe garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados
necesarios de acuerdo con su estado de salud, a la continuación de los cuidados y a la
mayor seguridad sanitaria posible. Tales derechos conforman la legalidad en sentido
amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el
principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y
vinculan al poder administrador, excluyendo o imponiéndole determinados contenidos
en su accionar reglamentario( LJU c. 138060).
Y cabe recordar con LARENZ (Der. Civil, Parte General, p. 254 y ss, Jaen, 1978) que a los
derechos subjetivos les corresponden necesariamente deberes, limitaciones o vinculaciones
jurídicas de otras personas o de todas las demás; el derecho subjetivo es equiparado con la
posibilidad de su imposición mediante la acción, concluyendo que si la persona tiene un
derecho subjetivo a ese bien, ello significa que éste le corresponde conforme a derecho.
La ilegítima insatisfacción de un derecho subjetivo no es lesión de interés legítimo, sino
violación de un derecho subjetivo para cuya protección procede acudir al Poder Judicial
mediante acciones declarativas o de condena (Cf. CASSINELLI, El interés legítimo como
situación jurídica garantida en la Constitución Uruguaya, Estudios en Homenaje al Prof.
Sayagués Laso, p. 283 y ss.).
III.-Observa el Tribunal que en las contestación de la demanda no se advierte
controversia específica a que la actora (46 años), padece de un SÍNDROME COMPLEJO
REGIONAL DE MIEMBRO SUPERIOR DERECHO, que se expresa en dolor en todo el
miembro superior derecho, crónico, severo y refractario a los tratamientos
convencionales aplicados, lo que compromete gravemente la calidad de vida.
Trabaja en el CENTRO HOSPITALARIO PEREIRA ROSSEL, en el año 2014 sufrió de un
traumatismo de miembro superior derecho en dependencia de ASSE al cerrársele
verticalmente una ventana sobre el antebrazo derecho.
Fue asistida en el BSE, dada de alta con pase a ASSE fue derivada en el 2015 a su mutualista
sin que a pesar de todos los tratamientos pudieran aliviar el dolor. Desde esa fecha a setiembre
de 2024 fue tratada con todo tipo de tratamiento, medicamentoso, bloqueos (28) hasta que fue
evaluada por el Dr. Humberto Prinzo (Neurocirujano UDELAR) quién, junto con el equipo del
DOLOR CRÓNICO REFRACTARIO entendió necesario que sea tratada con el
NEUROESTIMULADOR MEDULAR (de la empresa MEDTRONICA USA) que tiene un costo de
$ 3.144.532.
El dispositivo está registrado, apto para ser comercializado y no incluido en el FTM.
La actora trabaja en ASSE (CHPR) y percibe un salario mensual de $ 38.318.
El actor se atiende en el CASMU y su prestador no le suministra lo requerido por la médico
tratante por no estar incluido en el PIAS el procedimiento pedido.
La demandada MSP limitó sus defensas a los aspectos formales del régimen que considera
aplicable y consideraciones generales sobre los medicamentos y/o procedimientos.
En puridad, no se controvirtió la prescripción ordenada por el facultativo que la trata, ni se
realizó referencias de tipo alguna a los motivos que llevaron a solicitar en esta instancia el
procedimiento indicado en forma previa.
Sin perjuicio de lo dicho, la prueba que avala la necesidad de lo reclamado, resulta de la
prueba documental agregada debidamente relacionada en el primer grado, que da cuenta de la
enfermedad padecida y las declaraciones de su médico tratante (fs. 100) todo lo cual fue
compartido por la pericia realizada por la Dra. Daniela Antunez (ITF).
IV.- Establecido lo anterior, corresponde ingresar a la consideración del recurso de
apelación interpuesto por la demandada sin perjuicio de señalar que los agravios no
parece ser tales sino una replicación de los términos de la contestación de la acción que
no pueden considerarse de recibo, ya que no apuntan a rebatir los fundamentos de la
recurrida que son los que tiene el Tribunal en la materia.
Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, corresponde señalar que este Tribunal tiene
jurisprudencia con fundamento en el artículo 44 de la Constitución en la cual se ha sostenido
que la negativa del MSP a proporcionar el medicamento, tratamiento, dispositivo y/o
procedimiento que resulta necesario para el tratamiento de la patología del paciente resulta
manifiestamente ilegítima sino está fundada en razones científicas que contradigan la
indicación del médico que lo trata.
En el caso, lo solicitado cuenta con la indicación médica, se trata de la mejor opción terapéutica
del paciente (luego del fracaso de múltiples otras previamente realizadas) para tratar la
dolencia crónica que la afecta que hace invalidante su vida.
Observa el Tribunal que la paciente lleva más de diez años de padecimiento de dolor, iniciado
con el traumatismo mencionado a raíz de la ventana vertical que impactara en su antebrazo y
ha recibido a lo largo de todos los años múltiples intentos de solucionar la patología que llevan
a que la opción solicitada (neuroestimulación) sea la mejor opción para intentar el control del
dolor que tiene conforme lo describe detalladamente el Dr. Humberto Prinzo (fs. 3/ 5).
Tal como se ha sostenido en forma reiterada cabe señalar que el hecho de no haber sido
incluido en el PIAS/FTM sin que existan razones científicas para ello lesiona en forma
manifiestamente ilegítima el derecho subjetivo del paciente. Y en el marco conceptual citado en
forma previa, la ausencia de una explicación razonable para dar respuesta negativa a la
solicitud de suministro del medicamento que se considera el adecuado para tratar la patología
del paciente, constituye razón suficiente para evidenciar una conducta antijurídica patente, en
tanto es deber primordial del Estado la racionalidad de sus decisiones, que han de estar
debidamente motivadas. Verificándose así, el presupuesto objetivo de manifiesta ilegitimidad.
Sin perjuicio de lo señalado, es claro para el Tribunal que la vía del amparo por la cual se
pretende el medicamento solicitado constituye la única vía de tutelar el derecho del actor en el
marco del artículo 44 de la Constitución.
La Sala en su integración natural ha señalado en otros pronunciamientos, que la decisión de
primera instancia que ampara el reclamo, no desaplica leyes que no han sido declaradas
inconstitucionales y que regulan el suministro de medicamentos o suministro de dispositivos en
el país.
La resolución impugnada aplica directamente el Art. 44 de la Constitución que obliga al Estado
a proporcionar gratuitamente los medios de prevención y asistencia al actor.
A este respecto, se comparte lo expresado por el T.A.C. de 2o Turno en cuanto a que: “...en
materia interpretativa de derechos humanos rige el principio pro homine o como lo denomina
Karlos Castilla, “pro persona” tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la
interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho, o bien, en sentido complementario
aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones (Cfm Castilla, Karlos (2009). El
principio Pro persona en la Administración de Justicia. Cuestiones Constitucionales pp 65-83).
Dicho principio se basa en que los derechos inherentes a la persona humana deben ser
protegidos frente al accionar u omitir ilegítimos del Estado, de forma que se permita asegurar
para todos los niveles el respeto de los derechos humanos. Tiene dos reglas principales: 1)
Preferencia interpretativa, en virtud de la cual se debe realizar una interpretación extensiva de
las mismas para la consagración de derechos, y restringida para establecer las exoneraciones
previstas en las normas
2) Preferencia de normas: cuando existan dos normas que regulen un
determinado tema debe darse preferencia a la norma más protectora, independientemente del
rango de las normas Asimismo en el caso de restricción de derechos se debe buscar la norma
que mejor proteja los derechos humanos involucrados.
Este principio no conlleva a una derogación de normas, sino que constituye un criterio de
aplicación e interpretación que busca la norma que mayor protección ofrezca, esto es la que
consagre mejores o mayores protecciones para las personas, por encima de las reglas de
jerarquía y temporalidad a fin de lograr la conservación de las normas más favorables para el
ejercicio de los derechos humanos.
Y en una interpretación conforme a los preceptos antes mencionados podemos concluir que
conforme a la normativa aplicable la parte actora tiene en tanto titular del derecho humano
fundamental a la salud derecho a gozar del mayor nivel posible de bienestar físico y mental
posible y el Estado tiene la obligación de asistirlo.” (T.A.C. 2o, Sentencia Definitiva No 77/2019).
Se comparte jurisprudencia que sostiene (homólogo de 7o Turno en sentencia No 135/2018)
que: “...El accionante tiene comprometidos en forma actual e inminente sus derechos a la Vida,
a la Salud, al disfrute de una mejor Salud posible y a la calidad de Vida.Manifiestamente
ilegítimo es negarle la oportunidad del único medicamento que hasta ahora se conoce podrá
ayudarle. ...... Sólo se pretende del MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA que tutele a un Ser
Humano en su candente y extrema problemática; que le suministre el medicamento cuando
consta y la prueba avala que lo necesita y que le será de provecho en grado de probabilidad
trascendente, porque no está controvertido que el actor lo precisa como última chance
cognoscible de alternativa terapéutica en relación de medios que por ahora tiene. Ante esta
circunstancia cierta, la negativa del Ministerio requerido al respecto, y la manifiesta ilegitimidad
que ello comporta ocasionando una palmaria conculcación de derechos al demandante,
amerita la respuesta de protección judicial por Amparo. Para ello tiene vocación la acción de
Amparo en abordaje. ?
Tampoco resulta de recibo el agravio relacionado con el articulo 157 CGP respecto del médico
tratante (fs. 106 vto. ) ya que no ha sido acreditado en forma alguna el motivo de sospecha y se
trata de un testigo cuya declaración resulta necesaria. Tampoco cabe alegar, sin prueba alguna
la incidencia de las sentencias de condena en materia de amparos en el presupuesto de la
cartera, ni reclamarse mayor plazo que el concedido para el cumplimiento de la sentencia que
resulta contrario a la ley sustantiva.
Es por lo expuesto habrá de confirmarse la sentencia recurrida que condena al MSP a dar la
cobertura necesaria para el dispositivo solicitado en los términos del primer grado.
V.- Costas y costos de la presente instancia por su orden (arts. 56 y 261 [red. L. 16699]
CGP y 688 C. Civil).
Por los expresados fundamentos y normas citadas, el Tribunal,