AA C/ MSP y FNR. Medida provisional

II). El recurso fue concedido con efecto suspensivo, lo cual es correcto en cuanto la medida provisional queda sujeta a lo que se resuelva en esta instancia, sin embargo, el proceso ordinario debió continuar, advirtiéndose por la Sala que dicha pieza, (IUE 2-16117/2025), se encuentra también elevada y adjunta. III. Efectuadas estas precisiones previas, correspondiendo

abocarse al estudio sobre la procedencia de la medida provisional dispuesta, así esta Sala en sentencia No. 51/2020 (en BJN) dijo en anterior integración que la actual comparte, mantiene y ratifica para el presente, en lo atinente a la medida provisional: “…La denominada medida cautelar provisional o anticipada, constituye una especie que se diferencia claramente de las medidas cautelares generales. Cabe preguntarse, tal como lo hace Barrios De Ángelis, si corresponden a un proceso cautelar o a una clase distinta, que podría denominarse 'proceso provisional', ello debido a que falta en estos supuestos la nota de provisoriedad, característica común a las medidas cautelares típicas. En definitiva, el autor llega a la conclusión que el proceso cautelar se compone de dos clases: las especies provisionales y las no provisionales. Las que, no obstante, su diferenciación presenta similitudes importantes (aut.cit. El proceso civil, Segundo Volumen sobre el Código General del Proceso, p. 86/87). Abal Oliú, por su parte, entiende que los procesos provisionales son procesos incidentales que persiguen la eliminación del daño que tiene lugar por el retardo (a causa del tiempo que demanda el proceso) en el dictado de la sentencia, consiguiendo dicha finalidad mediante el expediente de acoger la pretensión en forma provisional, hasta tanto se dicte el fallo del proceso principal, que la confirmará o revocará en forma definitiva. El proceso provisional tiene lugar cuando la pretensión (que ya se planteó en un proceso principal al cual accede) es de urgente resolución y si no se RESUELVE: puede causarse un daño especialmente grave a aquel al que la medida protegerá una vez dictada. Agrega que la posibilidad de plantear procesos provisionales (o, dicho de otra forma, la posibilidad de que existan procesos destinados al dictado de medidas o providencias provisionales), desde que en realidad importa disponer sobre la pretensión antes de concluido el proceso, aunque sea interinamente, requiere autorización expresa del legislador. Lo cual existe en el C.G.P. (art. 317; si bien antes de su sanción había quién sostenía, en forma sumamente discutible, que eran admisibles basándose en el art. 62 de la Ley Nº 13.355 (aut.cit. ‘Proceso cautelar y proceso provisional’, p. 80). IV) Como vemos, las medidas provisionales y anticipadas, tienen como objeto, el adelantar el cumplimiento de lo que, supuestamente, será el objeto de la sentencia definitiva en el proceso principal que se está tramitando en forma paralela a su solicitud. La nota de anticipación deviene que adelanta un momento procesal hipotético (el del dictado de la sentencia definitiva) y su provisoriedad deviene que será sustituida, una vez dictada dicha sentencia, si así surge de la prueba rendida en el proceso, por el fallo de la sentencia a dictarse. El requisito esencial que debe acreditarse es la existencia de un perjuicio grave, para el promotor, en caso de no hacerse lugar a este pedimento’. También en derecho comparado se puede invocar lo señalado por la C.S.N. argentina al señalar que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional (doct. de Fallos, 327:2177 y sus citas; 327:2413, 2510). Tal jurisprudencia resulta particularmente aplicable en el caso, puesto que lo que se pretende es la tutela inmediata de los derechos contemplados en la Constitución, que no deben resultar ilusorios o inefectivos (cf. Derecho Procesal, Medidas cautelares, anticipatorias y de urgencia en el proceso de amparo, página 418, Dr. Roberto O. Berinzonce). (Cfm sentencia 84/19 de la Sala). Por consiguiente, conforme a lo expresado no existe impedimento legal de especie alguna para ejercer el presente accionamiento y obtener un resultado favorable en el caso de que se den los presupuestos para ello. En este orden cabe resaltar que la procedencia de las medidas provisionales o anticipativas en materia de Salud resultan de recibo, máxime en estos casos en los cuales el derecho a la Salud que asiste al actor se encuentra en juego. Así lo ha entendido esta Sala en recientes pronunciamientos (Nos. 60/19 y 84/19), a cuyos fundamentos cabe remitirse”. IV.- Asimismo, La doctrina señala que los requisitos para la promoción de estas radican en que deba presentarse en un proceso jurisdiccional en trámite o a iniciarse. Teniendo presente que las mismas “pueden adoptarse en cualquier clase de proceso (aunque, existen particularidades al respecto), y siempre que no se haya dictado la sentencia de condena en el proceso de que se trate. En cuanto al “humo de buen derecho”, “...para que el tribunal pueda dictar una medida provisional debe entender que existe un derecho del solicitante a que se satisfaga en definitiva su pretensión; bien que como no es posible que antes de que concluya todo el proceso el juez pueda tener la plena convicción, la certeza total de que el solicitante tiene realmente tal derecho, lo que la ley reclama para habilitar el dictado de la medida provisional es que llegue solamente a la convicción de que [es] ‘probable’ que el peticionante tenga tal derecho, y por lo tanto de que es probable que en definitiva se va a dictar la resolución cuya recepción provisora se está solicitando” (Conf. Dr. Abal Oliú “Derecho Procesal”, Tomo VIII, FCU, 1ª Ed. abril 2019, págs. 344 y sgts. pág. 347). En estos casos corresponde valorar “La especial gravedad de la no satisfacción de la pretensión durante el proceso” de lo que deriva la necesidad de acreditar, sumariamente, la especial gravedad que tendría la insatisfacción de la pretensión durante el trámite del proceso. “Es a este presupuesto al que convoca el art. 317.1 del C.G.P. cuando señala que las medidas provisionales se disponen para ‘evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación” (ob. cit. pág. 347). Por ultimo y en cuanto a la prestación de contracautela, el profesor destaca la aptitud de la medida provisional para obtener la satisfacción provisional, la adecuada relación entre la importancia de la medida provisional y la gravedad de la no satisfacción de la pretensión durante el proceso, que la medida no refiera a una pretensión de una condena penal ni a una pretensión referida al estado civil de las personas por la accionante. V. A criterio de los Ministros actuantes, en el caso de autos se configuran los presupuestos exigidos para la procedencia de la medida provisional solicitada por lo que se dirá. En cuanto al requisito del fumus boni iuris, y conforme al marco constitucional, convencional y legal vigente en materia de derechos humanos —en particular, los derechos a la salud y a la vida—, así como en atención a los fundamentos desarrollados en la pretensión y a la prueba incorporada en el expediente, se entiende que existe una razonable probabilidad de que a la actora le asista el derecho que invoca. En efecto, el derecho a la salud —cuyo goce se vería efectivamente amparado mediante la provisión de la prótesis que reclama— aparece verosímilmente comprometido, lo que permite inferir la posibilidad de que el proceso ordinario concluya con una sentencia favorable al reconocimiento del derecho reclamado. En lo que refiere al requisito de “especial gravedad de la no satisfacción de la pretensión durante el proceso”, esta Sala entiende que el mismo se encuentra configurado desde la propia naturaleza del objeto de la medida, en tanto de su otorgamiento depende directamente la calidad de vida de la Sra. AA. Tal situación constituye, prima facie, un daño real, actual y concreto, derivado exclusivamente de la dilación que supone la tramitación del proceso ordinario, y no un mero riesgo potencial como en las medidas cautelares típicas. Esta conclusión se ve reforzada por las manifestaciones vertidas en audiencia por el médico tratante, Dr. Marcelo Bao, recibida en audiencia del 1º de setiembre de 2025 (pista de audio Nº 3), quien dice textualmente; “... tiene una artrosis de hombro con una rotura de manguito rotador en una etapa ya destructiva... destructiva de la articulación...” (minuto 01:49 en adelante). “Inicialmente se la trató con analgésicos, múltiples infiltraciones y ahora está en una etapa que ya no responde a ningún tratamiento analgésico digamos, tratamientos paliativos, no hay forma de recuperar esa articulación” (minuto 02:10 en adelante). Consultado si la enfermedad repercute en la vida diaria de la actora, respondió el testigo: “Exactamente, ella es zurda y es el hombro izquierdo así que la limita para su vida diaria, para vestirse, alimentarse, higienizarse, además del dolor que presenta” (minuto 02:33 en adelante). Manifiesta el testigo que con la colocación de la prótesis de hombro “Se soluciona el dolor y parcialmente la movilidad, mejora bastante la movilidad ... mejora como para permitirle su vida diaria normalmente” (minuto 02:51 en adelante). A ello se suma que ni el Ministerio de Salud Pública ni el Fondo Nacional de Recursos han cuestionado en forma concreta ni la existencia de la patología, ni la eficacia terapéutica del tratamiento requerido. Respecto de la prestación de contracautela, debe señalarse que el numeral 5 del artículo 313 del C.G.P. —aplicable por remisión del artículo 317.3 del mismo cuerpo normativo— faculta al Tribunal a eximir de dicha exigencia cuando existan razones fundadas y la situación sea excepcional. A juicio de esta Sala, el hecho indiscutido de que lo que está en juego es la salud y eventualmente la vida de la actora constituye por sí solo una circunstancia de notoria excepcionalidad. A ello se suma la situación económica de la promotora. En mérito a lo expuesto, a la habilitación legal antes referida y a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 44 de la Constitución de la República, corresponde eximir a la Sra. AA de la prestación de contracautela. VI.- La solución acordada y la correcta conducta procesal de las litigantes en el grado, imponen que las costas y costos de la presente instancia deban sufragarse por su orden (art. 57 CGP). Por los fundamentos expuestos y normas citadas, el Tribunal, R E S U E L V E: Confirmase la recurrida, con costas y costos por su orden. Ejecutoriada, devuélvase. Patricia Hernández Ministra Rosario Sapelli Ministra Pablo Benítez Ministro