AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro. -AMPARO

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro. -AMPARO-” I.U.E 2-7315/2026, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito a los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (en forma parcial) y por el Ministerio de Salud Pública (M.S.P.) contra la sentencia definitiva de primera instancia No 15/2026, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 10° Turno, Dra. Ma. Aurora Larramendi.

1.- Por la recurrida, a cuya correcta relación de antecedentes se hace remisión por ajustarse la misma a las resultancias de autos, el tribunal a quo, desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el M.S.P. respecto al fármaco BEVACIZUMAB, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el F.N.R., y en su mérito desestimó la demanda a su respecto; y amparó la pretensión del amparista condenando solo al M.S.P. a suministrar los fármacos TAS 102 y BEVACIZUMAB en un plazo de 24 hs., debiendo hacer las coordinaciones necesarias, y de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante, bajo apercibimiento de sanción económica (art. 9 literal C de la ley 16.011); sin especial condena en la instancia (fs. 115-127 vto.). 2.- Contra la referida sentencia apeló (en forma parcial) la parte actora (fs. 131-134 vto.) y el M.S.P. (fs.138-146). 3.- Conferidos los traslados de rigor, compareció el F.N.R. evacuando los traslados conferidos; abogando por la confirmación de la hostilizada en todos sus términos (fs.154-159). 4.- Por Decreto N° 707/2026 (fs.162) el tribunal a quo franqueó la alzada. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 19 de marzo (fs.167), pasaron a estudio simultáneo de los Sres. Ministros, culminado el mismo se acordó la presente decisión designándose redactora a la Dra. Claudia Kelland (art. 10 de la Ley 16.011).

I.- Con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1 de la Ley 15.750), y en la ocasión por unanimidad de sus integrantes naturales, el Tribunal habrá de confirmar la sentencia definitiva impugnada en forma parcial, por ser de recibo los agravios de la parte actora; sin especial condenación procesal en la instancia. Y ello por los fundamentos que se expondrán en los apartados siguientes. II.- El caso de autos. No existe en el subexámine controversia -ni se ha formulado agravio alguno-, respecto a que el accionante (73 años de edad) es portador de cáncer de colon metastásico, que ha progresado a dos líneas de tratamiento anteriores; determinando que le fuera indicado por su médico tratante (Dr. Santiago Fontes) tratamiento en base a Trifluridina y Clorhidrato de Tipiracilo (TAS 102) + Bevacizumab, siendo dicho tratamiento la única opción terapéutica que le asegure una mayor sobrevida libre de progresión y mejore su calidad de vida. Asimismo, ha quedado probado -en valoración que no ha resultado objeto de agravio alguno- que el accionante carece de ingresos suficientes para obtener en forma particular el tratamiento indicado (art. 44 de la Constitución). Y en tanto sobre tales circunstancias de hecho no se ha presentado debate alguno, se ingresará con ellas al examen de los agravios articulados por los apelantes, sin perjuicio de realizar consideraciones de alcance general. III.- El proceso de amparo. La plataforma de hechos que viene de relacionarse y los agravios formulados por las partes señalan que el objeto material de la instancia se circunscribe a elucidar si el promotor tiene derecho a acceder por la vía del proceso de amparo al tratamiento que le fuera indicado por su médico tratante y, en ese caso, quién o quienes deben realizar la prestación respectiva. A tales efectos debe señalarse a modo preliminar, y en términos generales, que la acción de amparo (de raigambre constitucional y regulada por la Ley 16.011) tiene como objeto obtener la protección de un derecho expresa o implícitamente reconocido en la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivado de la forma republicana de gobierno, ante una lesión o amenaza por un acto, hecho u omisión manifiestamente ilegítimo, siempre que no existan otros medios eficaces para la misma finalidad: notas y exigencias que ponen de manifiesto el carácter excepcional y residual del instituto. Cabe establecer aquí, que esa ilegitimidad merece calificarse -interpretarse- como manifiesta, toda vez que la misma surja en forma clara, evidente, palmaria, del propio acto, hecho u omisión. En el caso, no pueden abrigarse dudas que los derechos de raigambre constitucional amenazados son el derecho a la salud, el derecho al acceso a la misma y el derecho a la vida (arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución). En ese marco es que corresponde resaltar que el art. 44 de la Carta impone al Estado la obligación de proporcionar gratuitamente los medios de prevención y asistencia a quienes carecen de recursos para ello: “Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan solo a los indigentes y carentes de recursos suficientes.” Bajo tal égida no resulta ocioso indicar aquí que, tratándose la disposición constitucional citada de una norma autoejecutable, la actividad jurisdiccional dirigida a la tutela efectiva de tales derechos no supone una intromisión en la competencia de otros poderes del Estado ni se vincula con el diseño de políticas de salud, sino que responde, exclusivamente, a un legítimo control del accionar de la Administración, habilitando la protección de los ciudadanos por vía de amparo toda vez que en un caso concreto se presenten los elementos objetivos requeridos para ello. Asentado lo anterior corresponde entonces establecer el alcance de la protección del derecho de acceso a la salud establecido en la norma constitucional citada. En tal sentido se ha señalado: “Si se admite, como corresponde, que por la vía de la cláusula abierta del art. 72 de la Carta se incorporan al texto constitucional, y adquieren naturaleza supra legal, las prescripciones de derecho internacional de los Derechos Humanos, la norma precedente debe integrarse con la disposición del art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (aprobado por la Asamblea de la ONU el 16 de diciembre de 1996 y ratificado por ley 13.731 del 11 de julio de 1969) que establece en su art. 1 que los Estados partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, estableciendo la obligación, entre otras, de crear las condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios en caso de enfermedad.” (Van Rompaey: “Algunas reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización.”; Revista Judicatura, T. 52, pág. 145). Y ese derecho de todo paciente a recibir el tratamiento indicado por los médicos especialistas que lo asisten ha quedado reconocido por amplia jurisprudencia de segunda instancia, no solo por este Tribunal, habiendo quedado afirmado a modo de ejemplo: “Y la Sala es de la opinión, conforme a la doctrina más recibida, que la prestación asistencial obliga a brindar un servicio médico acorde con la evolución científica y a poseer los medios técnicos que la ciencia médica va incorporando (Weingarten: Manual de los derechos de usuarios y consumidores, pág. 380; Tanzi-Papillú: Juicios de amparo en salud, pág. 274).” (T.A.C. 2do. 125/2019, en B.J.N.). Con tales conceptos como guía, y teniendo presente la ausencia de toda controversia sobre las circunstancias médicas planteadas en la demanda, el Tribunal ingresará en el examen de los agravios concretos articulados por las partes. IV.-Agravios formulados por la parte actora (apelación parcial). El amparista se agravia por entender que el F.N.R. debió ser condenado en forma solidaria con el M.S.P., respecto del fármaco BEVACIZUMAB. Ello porque se encuentra incluido en el F.T.M. bajo cobertura del F.N.R., pero no para la situación clínica del amparista (tercera línea de tratamiento del cáncer de colon). El Tribunal, con la voluntad de su actual integración, recibirá los agravios y condenará al F.N.R. en forma conjunta con el M.S.P. al suministro del medicamento referido supra. El fundamento para ello estribará en que el medicamento se encuentran incluido en el F.T.M. con cobertura a cargo del F.N.R., mientras que la propia normativa de cobertura dictada por el F.N.R. prevé la cobertura para el tratamiento de la patología del actor; no RESULTANDO: entonces de recibo que la resistencia a la prestación por parte del F.N.R. pueda quedar fundada en distinciones administrativas que carecen de respaldo médico científico que lo justifiquen: no estar incorporado para la situación clínica del amparista, en tercera línea de tratamiento. Como ha señalado el T.A.C. 2° "... no puede hablarse en grado alguno, como pretende la recurrente, de la inexistencia de ilegitimidad manifiesta ya que se trata de un medicamento que se encuentra cubierto por el F.N.R. para enfermedades oncológicas que es rechazado por motivos formales ... En el caso claramente se vulneran tales derechos en forma irrefragable ya que el paciente y el médico acordaron un tratamiento, dentro de los previstos por la autoridad sanitaria correspondiente, no obstante lo cual el F.N.R. se niega a proporcionar un medicamento que él mismo acordó financiar. Se vulnera claramente el principio de igualdad en la ley ya que se establece una discriminación injusta y carente de sentido al privar al actor de los derechos consignados anteriormente. ... El acto médico debe estar en conformidad con los conocimientos científicos reconocidos o aceptados al momento de que se trate. La diferencia de criterios técnicos existente entre el médico tratante y los médicos integrantes del F.N.R. no puede privar al reclamante de los derechos constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico le confiere. De admitir tal posibilidad estaríamos no solo asignándole a las mencionadas autoridades un poder del que claramente carecen sino también legitimando la violación de los derechos constitucionales que la Carta magna le garantiza (artículos 7, 8, 10 y 44 de la Constitución).” (T.A.C. 2° -Franca, Pérez Brignani, Sosa-; sentencia 16/2019, en B.J.N.). A la luz de tales criterios, encontrándose el medicamento bajo cobertura del F.N.R. debe suministrarlo, no pudiendo el codemandado fundar legítimamente su resistencia a dicho requerimiento en limitaciones dispuestas por él mismo, sin respaldo científico que justifique dicha negativa. En suma, el F.N.R. será condenado en forma conjunta con el M.S.P. a su suministro. V.- Agravios formulados por el M.S.P. respecto a la condena a ambos fármacos (TAS 102 y BEVACIZUMAB). El M.S.P. opuso excepción de falta de legitimación pasiva respecto del BEVACIZUMAB en virtud de que se trata de un medicamento que está incluido en el F.T.M. bajo cobertura del F.N.R. (Ordenanza Ministerial 10/2009); y respecto del medicamento TAS 102 señala que el mismo no fue incluido en el F.T.M., y señala que no está en sus cometidos suministrar medicamentos en forma directa a la población. De otro lado refiere al impacto que han tenido las condenas judiciales en amparos como éstos en el presupuesto de su mandante. El Tribunal con la actual integración considera de rechazo los agravios por los fundamentos que dará. V.1- Ambos codemandados cuentan con legitimación pasiva cuando se trata de un medicamento incluido en el F.T.M. bajo cobertura del F.N.R., como es el caso del BEVACIZUMAB.

considera de rechazo los agravios del M.S.P.; por entender que, de conformidad con lo establecido por el segundo inciso del art. 44 de la Carta, toda vez que un medicamento o una técnica que se encuentren disponibles en nuestro país resulten requeridos en forma fundada por un paciente que carece de recursos para obtenerlos en forma particular, los derechos de aquél quedan conculcados cuando el M.S.P. rechaza la prestación a la que se encuentra obligado constitucionalmente bajo el exclusivo argumento de que dicho fármaco ya se encuentra incluido en una lista que el propio M.S.P. confecciona pero puesta de cargo de un tercero ajeno (el F.N.R), como es el caso del BEVACIZUMAB. Y ello porque la tutela efectiva de los derechos fundamentales del paciente no puede quedar sometida a limitaciones de orden administrativo y burocrático desplazando el M.S.P. su responsabilidad en el F.N.R. y éste en el Estado. POR TANTO: , si en el caso el M.S.P. entendía que la indicación terapéutica realizada al accionante no era correcta, su resistencia a la prestación respectiva debió quedar fundada en consideraciones de índole científico que, atendiendo a la concreta situación clínica del paciente, desaconsejaran, contra la opinión de los médicos tratantes, el empleo del tratamiento indicado. Lo que en estos autos el M.S.P. no hizo. En lugar de ello, la Administración se limitó a guardar silencio sobre cualquier fundamento médico al contestar la demanda -admisión tácita de los hechos invocados por su contraria-, incurriendo así en una omisión que lleva a que su negativa de cobertura deba tenerse como infundada, POR TANTO: arbitraria y manifiestamente ilegítima. Por consiguiente, se confirmará la condena impuesta al M.S.P. al suministro del BEVACIZUMAB. V.2- Y tampoco son de recibo los agravios por la condena impuesta al suministro del TAS 102, fármaco que no se encuentra incluido en el F.T.M.. Como primera consideración el Tribunal afirmará en primer lugar, sin discrepancias, que en estos autos ha quedado suficientemente acreditado que la única opción válida de tratamiento para la enfermedad que padece el amparista, consiste en el indicado por su médico tratante (Dr. Fontes), testigo en autos, cuya declaración fue correctamente valorada por la decisora a quo ( CONSIDERANDO: 5 fs. 123 y ss.). En definitiva, dado el avance de la enfermedad del amparista, no cuenta con otra alternativa de tratamiento en orden de cuidar su salud y su calidad de vida. Así las cosas, corresponde analizar los agravios atendiendo a los fundamentos generales de derecho ensayados por el apelante que hacen a su rol y cometidos. El Colegiado con anterior integración que la actual ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia de la condena al M.S.P. a suministrar fármacos que no se encuentren registrados en el país o no incluidos en el F.T.M. bajo cobertura del F.N.R., como es este caso (TAS 102). Por economía procesal se transcribe en forma parcial la Sentencia N°43/2019 de fecha 28 de marzo de 2019, pues los fundamentos dados en dicha oportunidad aplican al caso para la decisión confirmatoria mutatis mutandis. “...No por obvio ha de omitirse referir que: “El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerarse, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible.” (cf. SCJ, Sentencia 396/2016)”.- “Promovida la presente acción de Amparo, el MSP invoca leyes (Ley orgánica N° 9.202, Ley 15.181, Ley 17.930, Ley 18.211 y Ley 18.355 y sus Decretos Reglamentarios), así como el Decreto324/999 en su art.5 respecto al registro de medicamentos que deberán realizar las empresas, normativa que en su criterio impide dar solución al pedido del amparista.- “A criterio de la Sala, por encima de tal normativa están los art.7 y 44 de la Constitución, que permiten en el caso puntual acceder a lo solicitado. Los Derechos Fundamentales a la vida y a la salud del solicitante, de acuerdo a las emergencias de obrados, deben ser protegidos y es inminente que de tal modo se proceda (arts. 7o, 44, 72, 82 y 332 de la Constitución; arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-; arts. 1o, 2o y 4o de la Ley No. 18.211; arts. 2o, 6o, 7o, 10 y 11 de la Ley No. 18.335).- “Máxime cuando, el MSP no controvirtió al contestar la demanda la eficacia del medicamento, ni el hecho de que fuera el único adecuado para la enfermedad que padece, con la progresión en que se encuentra” (...).- “La ausencia de una explicación razonable para dar respuesta negativa a lo solicitud del actor, en contraste con las demás pruebas de autos que aconsejan el medicamento para la patología excepcional y poco frecuente en nuestro país que padece el actor, es razón suficiente para evidenciar una conducta antijurídica patente, en tanto es deber primordial del Estado la racionalidad de sus decisiones, que han de estar debidamente motivadas.- Ello constituye omisión relevante para el derecho, verificándose así, el presupuesto objetivo de manifiesta ilegitimidad”.- En suma, en el presente proceso el Ministerio de Salud Pública, como representante del Estado (Ley N° 16.320 art.384), será condenado a cumplir con el mandato constitucional establecido en el art.44 inc.2, en tanto se encuentra obligado a “proporcionar gratuitamente los medios de prevención y asistencia” a “los carentes de recursos suficientes” como el actor...". La sentencia parcialmente transcripta refiere a otra situación (cada caso es único), pero los fundamentos que ameritan la condena al apelante son enteramente trasladables al caso en examen. En el caso a resolver no se pide que se incluya el medicamento TAS 102 en el F.T.M. para la enfermedad que padece el Sr. AA, lo que obviamente no es competencia del Poder Judicial disponer; se pide que se suministre el medicamento indicado al amparista, y a través de la presente decisión se RESUELVE: un caso concreto. En autos ha quedado evidenciada la ausencia total de argumentos de índole científico que legitime la decisión denegatoria del codemandado M.S.P., deviniendo la misma en arbitraria, actuando el Estado con ilegitimidad que la Sala califica de manifiesta, en tanto además tipifica incumplimiento de su deber prestacional de medios de asistencia en salud a la población carente de recursos suficientes (art. 44 inc. 2o de la Constitución); y lesionando los derechos constitucionales del actor en cuanto a su deber de cuidar su salud, derecho a la vida y a una vida digna. No amparar su reclamo es generar una desigualdad basada en la imposibilidad económica de las personas para costearse por sí mismas tratamientos de alto precio; situación que justamente está llamado a resolver el Estado, en cumplimiento de su deber prestacional establecido por el art. 44, inc. 2o de la Constitución; norma que efectivamente impone tal deber del Estado de proporcionar a las personas carentes de recursos suficientes los medios de asistencia en salud; de tal manera, el Tribunal mantiene su consolidada postura al respecto, rechazando el planteo del apelante respecto a que su actuación se limita a la dirección de las políticas públicas de salud. V.3 - Tampoco es de recibo el agravio vinculado a aspectos presupuestales, ni que se ponga en riesgo la sustentabilidad del sistema. Sostiene el Dr. Van Rompaey, que la subordinación, denominada condicionante económica, relativizaría la universalidad de los derechos económicos, sociales y culturales, condenándolos a ser considerados derechos de segunda categoría. La escasez de los recursos económicos no se esgrime con argumentación persuasiva, que convenza de la inevitabilidad de la crisis que se desencadenaría en caso de accederse a las prestaciones positivas reclamadas por las personas a quienes se les niega un servicio médico o la entrega de un fármaco del que depende su vida o salud en el significado integral de dicho derecho (Van Rompaey. Judicatura No 52, pags. 147 y 149). Entonces, debería haberse probado cómo el interés general -única causal de restricción de un derecho fundamental- se vería cercenado, lo que no surge acreditado en autos. VI.- Condenas procesales. La conducta de las partes no amerita condenas procesales en la instancia (art. 56 y art. 261 del C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, por lo dispuesto en las normas citadas y en los arts. 197 y 198 del C.G.P., el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia definitiva impugnada, salvo en cuanto al fármaco BEVACIZUMAB, respecto al cual también se condena al F.N.R. a su suministro en forma conjunta con el M.S.P. en un plazo de 24 hs. y en las mismas condiciones impuestas al Estado en primera instancia. Sin especiales condenas procesales en el grado. H.P.F. 5 B.P.C.. Notifíquese a domicilio. Y oportunamente, devuélvase al tribunal a quo. Dra. Claudia Kelland - Ministra Dr. Fernando Tovagliare - Ministro Dr. Gustavo Iribarren - Ministro Esc. Laura Pérez - Secretaria Letrada